我国合同法第四十九条的完善

　　然而，我国现行民事立法的规定过于原则。依据该条规定，表见代理只须具备一个条件即可成立，即“第三人有理由相信行为人有代理权”。可见，对“有理由”这个概念的理解，就成了认定行为人是否构成表见代理的关键。 但是，“有理由”这三个字的内涵非常模糊，不仅理论上存在较大的争论与分歧，司法实践中也缺少科学统一的认定标准，造成具体理解运用的混乱。本文将就此分析我国现行立法的不足，并提出进一步完善的建议。

　　（一），按照学术界的通说，表见代理的构成要求行为相对人“善意无过失”，“善意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解。然而在立法上，合同法并未确定交易相对人的“善意无过失”，而为第三人“有理由”相信行为人有代理权。“有理由”的标准如何把握？由于“有理由”的概括性和模糊性，其可被理解为第三人主观上的“善意”，也可被理解为仅指第三人所处的某种客观情势，这样就给解释带来混乱，又使第三人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地，明显置本人于不利。不利于协调被代理人和第三人的利益平衡。

　　（二），能否从“有理由”这个概念，推导出被代理人的 “善意且无过失”？也即，构成表见代理是否要求被代理人善意且无过失？被代理人的过错是否是表见代理的认定依据？对这一问题，立法保持了高度的沉默，学术界对此也是争论不休，司法实践操作更是莫衷一是。

　　（三），法律没有规定表见代理的具体形态。我国合同法未仿照德国、日本等国民法典列举规定成立表见代理的诸种法定事由。合同法第49条只原则性的规定了发生表见代理的三种情形：即行为人没有代理权，超越代理权和代理权终止后发生的表见代理。此种立法选择利弊共存：其利在便于法官依个案的具体情势灵活作出裁判；其弊则在于在实践中缺乏可操作性，给司法部门留下了过大的自由裁量权。司法实践中适用此种弹性规定，要取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握，适用上难免导致偏差。因此，对合同法规定的表见代理成立条件作出某些法律适用上的限制性解释，当属必要。

　　（二）明确指出，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件，即使被代理人没有过失，只要客观上第三人有理由相信行为人有代理权，存在使第三人信以为真的表象与理由，即可成立表见代理。尽管多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为（作为和不作为），但本人过错只是表见代理的表面特征，而不能是必备的要件。本人不能以自己无过错而抗辩免责，但相对人可以证明本人的过错行为而主张其正当理由的充分与合理。

　　在证据规则上，认定表见代理时，可以采取“事实自证”的方法，只要在客观上存在足以使第三人相信代理权存在的事实，就可以认定成立表见代理，而不必去考虑被代理人是否有过错的主观心态 .因为，当事人的过错，是思想层面的问题，在司法实践中具体认定的主观随意性非常强。对于同样的认识对象，不同的人可能有不同的认定结果。采用“事实自证”，可以克服主观认证方法的弊端，有利于司法实践的统一。