浅析合同中缔约过失责任

　　缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任①。

　　合同的订立是一个逐步发展的过程：要约人发出要约，承诺人作出承诺。要约发出之后，承诺作出之前，合同当事人必须要进行磋商。在磋商的过程中，随着当事人之间信用关系的增强，先合同义务逐渐产生。如果当事人不把这种义务视为义务，任由自己的意志不考虑相对方，则可能违反诚实信用原则，损害对方当事人的利益。如果运用侵权行为责任理论来寻求救济，则可能由于侵权行为的成立条件较为严格而难以达到目的。适用缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立就是为了促成交易，维护交易的安全。缔约过失责任制度，一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，遭受损害可以缔约过失责任寻求法律保护；另一方面提醒人们在从事交易准备活动时，要遵循诚实信用原则，认真、诚实地对待缔约相对人，否则，因为自己的过错可能要承担事实上的法律后果。

　　根据我国立法和司法实践，确定合同成立的时间应当注意以下几种情况：1、对于不要式合同，承诺通知到达要约人时合同成立。受要约人作出承诺以及承诺通知要达要约人之前，合同尚未成立，属于缔约阶段；2、法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，双方当事人在合同书上签字或盖章时合同成立。但是，当事人在签字或者盖章之前，或者未采用书面形式，一方已经履行主要义务，对方接受的，合同也成立。3、当事人采用信件、数据电文等形式达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立；4、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同，经批准、登记后，合同方为有效成立。虽然当事人就合同内容达成协议，但未获批准或未经登记，则当事人仍处于缔约阶段。

　　此外，在合同订立过程中，因一方故意欺诈，意思表示不真实，损害社会公共利益，或违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效或被撤销，对有过失的一方造成另一方的损害，应当适用缔约过失责任。

　　先合同义务，是指在订立合同过程中，当事人依据诚实信用原则所应负的告知、协助、保护和保密等义务。它是建立在诚实信用原则基础上的法律义务，是诚实信用原则的具体化。缔约当事人违反先合同义务是构成缔约过失责任的前提条件。

　　作为法定义务的先合同义务，随着缔约双方的接触而产生，并随着合同关系的发展而发展。笔者认为，先合同义务不仅存在于要约生效后至合同成立前，而且存在于合同成立后至合同生效前这段期间。多数合同是在成立时生效，而有些合同在成立后还不能马上生效，如按时法律、行政法规规定应当经批准、登记等手续才能生效的合同。如果合同成立后，由于某此情况的变化，当事人施加影响使其不生效，而给对方当事人造成了损失。由于此时合同并未生效，显然不能适用违约责任，而应当适用缔约过失责任。

　　缔约过失责任的归责原则是过错责任原则②。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程序。具体表现为故意和过失。故意是行为人预见到自己行为的后果，仍然希望它发生或者听任它发生的心理状态；过失是指行为人应当预见到自己的行为可能发生不良后果，但疏忽大意而没有预见或者虽然预见到了但轻信能够避免损害而发生的一种主观心理状态。主观过错是构成民事责任的主观要件，无过错则无责任。

　　民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件，即无损害无责任。缔约过失责任的成立，就在于损害事实的发生。但与一般民事责任不同的是，作为缔约一方的缔约过失行为而使合同不能有效成立，导致相信合同能够有效成立的缔约过失责任构成要件的损害是信赖利益的损害，是指因缔约相对人所支付的各种费用和遭受的其他损失。信赖利益是信赖关系所产生的利益，也是信赖关系所保护的利益，缔约过失责任是建立在对信赖利益保护的基础上产生的。没有信赖利益，就没有缔约过失责任产生的基础，没有信赖利益的损失便没有缔约过失责任适用的前提。当然，缔约相对人相信合同能够有效成立应当有充分的理由，是基于合理的信赖。如果根据客观情况缔约相对人不应付合同的有效成立产生信赖，即在一个般人看来合同显然不能成立而当事人依然为合同的订立或履行作准备，则不能适用缔约过失责任。

　　对于缔约过失责任的赔偿范围，各学者有不同的见解，我国尚无明确的法律规定。笔者认为，缔约过失赔偿责任的范围是信赖利益的损失，即缔约当事人信赖合同有效成立，但因缔约相对人的缔约过失行为致使合同不成立、虽然成立但被确认无效或被撤销所造成的损失。对信赖利益的赔偿，应当使当事人恢复到未订合同之前的良好状态，从而体现对当事人的救济。当事人在合同订立之前的的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括有：1、缔约费用，如通讯费、为了订立合同而赴实地考察所支付的合理费用等；2、准备履行合同所支出的费用，如信赖合同有效成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用，或者为运送或受领标的物所支出的合理费用等；3、因支出缔约费用或准备履行合同支出费用而失去的利息；4、由于一方当事人在订立合同过程中未尽照顾保护义务而使对方当事人的人身受到伤害害所支出的医疗费用和因身体伤害而减少的误工收入；5、由于一方当事人在订立合同过程中未尽通知、说明义务致使对方当事人遭受的财产上的实际损失。间接损失主要是相对人因信赖合同有效成立而丧失的与第三人另订合同机会所遭受的损失。这些直接损失和间接损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖关系而产生的损失。而且，对于该信赖利益的赔偿，应当以履行利益为限度。

　　当然，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损害时，受损害方有及时采取措施防止损害扩大的义务，没有及时采取措施防止损害扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但因其防止损害扩大支出的合理费用，则应当由缔约过失方承担。

　　违约责任是指合同生效后，当事人一方不履行或履行合同义务不符合合理约定所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。缔约过失责任依据《合同法》成立并发生于合同订立过程中，与违约责任紧密相联，但又不同于违约责任。两者的区别主要有以下方面：

　　（一）产生的前提不同。缔约过失责任是以合同订立过程中当事人违反诚实信用原则为前提，成立的依据是《合同法》的具体规定，并非一个有效的合同。无论合同是否有效成立或者存在，只要有违反诚实作用原则的行为且符合《合同法》规定的要件，就应承担缔约过失责任。而违约责任以合同关系的存在为前提，因违反有效合同而产生。如果没有违反合同义务，或者合同没有生效，则不产生违约责任。

　　（二）可否由当事人约定不同。缔约过失责任是具有法定性，是基于法律的直接规定，属于法定责任，不可以由当事人约定。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定承担责任的方式、范围以及免费条件及免责事由。

　　（四）赔偿的范围不同。缔约过失责任中，权利人所能请求赔偿的是信赖利益的损失，旨在使非违约方因相信合同有效成立而支出的的各种费用得到返还或者赔偿，从而使当事人处于合同磋商前的良好状态。违约责任的损害赔偿范围包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。

　　(二)违反的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的先合同义务。侵权责任违反的则是不得侵犯他人人身和财产权利的一般义务。由于当事人在订立合同时，已经由普通的社会交往关系进入了特殊的信用关系，法律上要求当事人应当有特殊的注意，因此，在适用缔约过失责任领域，当事人的注意义务程度要比侵权责任领域内的注意义务程度高。

　　虽然缔约过失责任和侵权责任存在很大差别，但是两者仍然存在竞合的可能。缔约过失责任和侵权责任的竞合主要发生在以下领域：1、缔约一方未尽保密义务，保密内容包括个人身份、财产状况以及商业秘密。在订立合同过程中，当事人违反该义务构成缔约过失责任，同时违反该义务可能构成对公民隐私权、法人知识产权的侵犯。2、缔约一方未尽保护义务而致相对方人身、财产受到损害。3、缔约一方以欺诈、胁迫等手段订立合同或者乘人之危、恶意串通订立合同等，可能同时构成侵权责任。由于缔约过失责任和侵权责任在归责原则、举证责任、免责事由、诉讼管辖等多方面存在差异，在缔约过失责任和侵权责任发生竞合时，当事人主张何种责任直接关系到他的切身利益。对于两者请求权竞合的法律适用问题，我国《合同法》没有作出明确规定。根据民事法律处理请求权竞合的一般原则，缔约过失责任侵权责任及其请求权发生竞合时，法律应允许受损害人选择有利于自己的某种请求权提起诉讼，以利于其及时获得充分赔偿和更有效地维护自己的合法术益③。