运用情势变更原则解决建材价格异常波动争议

　　2007年至2008年，受国内外各种因素影响，我国建筑材料价格出现异常波动，从而引发了众多争议。目前建筑材料价格因受到全球金融危机的影响虽已大幅回落，但争议尚未完全解决。本文通过对比分析情势变更原则与建筑材料价格异常波动之间的关系，建议运用合同法司法解释(二)规定的情势变更原则解决建材价格异常波动争议。

　　情势变更(frustration of purpose)，又叫情事变更，是民法上非常重要的一个原则，目前它被大陆法系国家广泛采用。其中，情势是指合同成立时的社会环境或作为合同基础的一切客观情况;变更则是指发生了重大的异常变化。情势变更，指合同有效成立之后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违背诚实信用原则，在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。情势变更一般包括五方面构成要件：①须有情势之变更;②情势变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生;③情势之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质;④情势之变更须因不可归责于当事人之事由而发生;⑤情势的变更导致履行合同将会显失公平。

　　情势变更与不可抗力的异同。不可抗力是一项免责条款，是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。不可抗力与情势变更的相同之处在于：①都是当事人所不可预见的;②都属于客观情况的变更，非人力行为所能影响和抗拒;③都要求当事人无过失;④发生时间均在合同签订之后，履行完毕之前;⑤在举证责任上，均由因客观事由而遭受不利影响的合同当事人负举证责任;⑥很多情势变更是由不可抗力造成的，比如别国战争引发的物资紧缺和物价大幅度变动等。不可抗力与情势变更的主要区别在于：①客观情况不同。前者是起因于重大的自然灾害(如地震、洪水、海啸)和重大的社会事件(如战争、罢工、社会动乱)，后者一般是由社会经济情事的变化引起的。②履行后果不同。前者发生后，合同的全部或部分义务不能履行;后者发生后，合同一般仍能履行，只是履行后会造成明显的不公平后果。③法律后果不同。前者属于法定的免责事由，当事人只要证明其履行困难或履行不能是由于不可抗力造成的，即可获得免责;后者不属于法定的免责事由，不是免除一方当事人的合同义务，而是由当事人之间协商一致，以通过变更或解除合同方式达成利益平衡。

　　情势变更与商业风险的异同。商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。商业风险与情势变更的相同之处在于：都发生在合同签订之后，履行完毕之前，合同履行后一方当事人未获得期待的利益。情势变更与商业风险的区别主要是：①性质不同。前者为意外风险，后者为正常风险。②对当事人的主观要求不同。前者为当事人在订约时无法预见的，故其未预见不可归责于当事人的主观过错;后者是当事人在订约时能够预见的，如未预见可归责于当事人的主观过错。③引起的事由不尽相同。前者可为不可抗力、重大的经济情势和其他社会事由所致，后者主要由一般的经济情事所致。

　　我国1981年《经济合同法》第二十七条第四项规定，由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行的，允许变更或解除经济合同。该条规定被认为是我国对情势变更原则的最早规定。之后，我国司法实践中出现了一些适用情势变更原则进行判决的案例，其中武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表散件购销合同违约纠纷案通常被学者认为是较早正式适用情势变更原则进行判决的典型判例。在总结既有案例基础上，最高人民法院在1993年5月6日的《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”。

　　为应对因美国次贷危机而演变的全球金融危机带来的影响，公平处理因此而产生的各类民商事案件，保障我国经济平稳较快发展，2009年2月9日最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称《合同法司法解释(二)》)。该解释第二十六条规定“：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。这一规定等于重新确认了情势变更，弥补了《合同法》之不足。

　　据统计，2007年7月到2008年7月，国内钢材等现货市场价格持续上涨，北京、上海和广东地区每吨钢材的价格大约每半年上涨1000元人民币左右，其中北京、上海地区的钢材价格同比增长58%左右，广东地区同比增长47%左右。与此同时，水泥、混凝土、铜材、铝材、沥青、柴油、碎石、木材、电线、电缆等主要建筑材料也出现大幅上涨行情，其升幅之大、涨速之快、波及范围之广、持续时间之久，前所未有，为近年所罕见。2008年7月，深圳市建筑业协会调查了13家会员单位，并对深圳市40个工程项目进行了统计分析，发现总金额为653996万元的施工合同，因人工、材料和机械大幅上涨给施工企业造成的成本增加约为111545万元，如果不给予相应补偿，施工企业损失约为90630万元。之后，深圳市建筑业协会专门向深圳市政府提交了《关于请求对深圳建筑行业的人工、材料和机械费用进行调价补差的报告》。

　　施工企业要求补偿的理由是，建筑材料价格出现异常波动给其造成了严重损失，大多数省市建设行政主管部门或有关主管部门已出台调差文件支持工程承发包双方积极协商、合理分担因建筑材料价格异常上涨带来的损失。但是个别地方政府和大多数发包方对施工企业的补偿要求存在不同看法，认为国家《民法通则》和《合同法》对此没有明确规定，建设行政主管部门或有关主管部门出台的材料调差文件没有约束力，应严格按施工合同约定处理，施工合同没有约定的则不予补偿调差。

　　笔者认为，对照前述情势变更的构成要件，施工期间建筑材料价格出现异常波动，事实上已构成了民法上的情势变更。因为在施工合同履行过程中，无论是总价包干合同，还是固定单价包干合同，与合同签订时的市场材料价格或造价管理机构颁布的信息价这一合同基础或环境(即情势)相比，建筑材料价格异常上涨这一客观事实(即变更)使合同赖以成立的价格基础发生了根本性的变化，而且该上涨系国内外各种因素导致的，并非由发承包双方或一方引起，发承包双方在工程发包(含直接发包或招标发包)时都无法预见，如果继续按原施工合同约定的合同价款履行，由承包方一方承受建筑材料价格上涨带来的损失显然有失公平。各地省市建设行政主管部门或有关主管部门正是基于这一点，为了平衡双方权利义务、保证工程建设顺利进行，才出台调差文件引导承发包双方积极协商、合理分担损失。

　　为区别正常的商业风险，也为确保因情势变更而遭受不利一方的利益，各地省市建设行政主管部门或有关主管部门出台的调差文件均规定了一定的调差幅度。在调差幅度范围内的价格波动视为正常商业风险，如果建筑材料价格上涨则由承包方承担损失，由发包方受益，价格下跌则由承包方受益，由发包方承担损失。在调差幅度范围外的价格波动视为情势变更，如果建筑材料价格上涨则由发包方承担损失，价格下跌由发包方受益。至于调差幅度，则根据各地建材市场行情确定，标准不一，如北京市建设工程造价管理站规定为±3%~±6%，上海市建筑建材业市场管理总站规定钢材价格调差幅度为±5%、其他材料价格调差幅度为±8%，湖南省建设厅规定为±8%，广东、福建和云南省建设厅规定为±10%，深圳市建设局规定为±5%。

　　对于此类纠纷，建议承发包双方参照当地建设行政主管部门或有关主管部门出台的调差文件，协商调整合同价款。如协商不成，按照《合同法》第五十四条、第五十五条规定和《合同法司法解释(二)》第二十六条、第三十条规定，依据公平原则，请求人民法院或者仲裁机构直接予以裁决调整。

　　需要说明的两点是：一，各地建设行政主管部门或有关主管部门出台的调差文件虽然只是一般性的指导意见，对发承包双方没有强制约束力，但因其是由建设行政主管部门或有关主管部门依职权并根据建筑材料市场行情制定发布的，虽不能作为司法裁判的直接依据，但可以作为司法行使自由裁量权的一种参考，特别是对正常商业风险幅度的判断。二，《合同法司法解释(二)》第三十条属于溯及力条款。因该条规定：“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。

　　对于此类纠纷，建议可能遭受损失一方应先将价格异常波动情况及时书面告知对方，并要求对方进行协商调整合同价款。协商达成一致意见的，应及时签订补充合同作为调整合同价款的依据;协商不成的，按前述办法请求人民法院或者仲裁机构直接予以裁决调整。

　　2007年11月1日，国家发改委、财政部、建设部等九部委联合发布了《标准施工招标文件》(第56号令)，并于2008年5月1日起实施。其中通用合同条款第16.1条对物价波动引起的价格调整方法和调整公式作出了明确规定。《标准施工招标文件》颁布后，各地建设行政主管部门相继对当地的施工招标文件和施工合同示范文本进行了相应的修订，增加了材料价格异常波动时的调差公式，如深圳市建设局制定的示范文本《深圳市建设工程施工合同》(适用于招标工程固定单价)第28.5条规定“：由于非承包人原因引起的用于本工程的人工、主要材料及机械使用的价格波动超过±5%时，合同价款应作调整，但发包人与承包人在专用条款中约定不调整的情况除外”“、主要材料是指用于本工程的某种材料价款总额达到合同价款8%及以上的材料。根据本工程的具体实际，用于本工程的某种材料价款总额虽然未达到合同价款的8%，但在本工程中为重要材料，发包人和承包人可在专用条款约定其属于主要材料”“、主要材料价格波动时合同价款的调整办法如下：……”，深圳市建筑工务署制定的供政府工程使用的《深圳市施工合同文本》(适用于资格后审固定单价招标且采用计算机评标系统评标工程)第70.1条规定：“在合同履行过程中，主要材料(包括：□结构用钢材、□混凝土、□电缆、□其他：)价格比截标时信息价格(指市造价管理部门公布的材料价格信息)涨落超过±5%(不含5%)时，其超过部分的材料价格可给予调整，调整公式为：……”。这些措施实际上都是对情势变更原则的具体运用。建议招投标各方或承发包双方在拟定招标文件和施工合同文本以及进行投标或签订施工合同之前，应仔细研究价格调整的通用和专用条款，认真分析工程所在地的建材价格波动情况。对于不是按《标准施工招标文件》编制的招标文件和拟定的施工合同文本，且相应条款规定不给予调价的，投标人或承包人应适时指出，要求其按合同法司法解释(二)的规定进行修改，以免中标和施工合同签订后因工期过长给自己带来建材价格异常波动的风险。