行为人主观上故意违反婚姻家庭法律的规定，明知合法婚姻关系受法律保护，合法的配偶身份利益不受侵犯却实施违反婚姻法规定的行为。实际上，配偶一方实施重婚、同居等婚外性行为或实施家庭暴力、虐待、遗弃配偶的行为本身就具有主观上违法的故意。

　　随着婚姻法的颁布和实施，婚姻家庭领域特别是人们对离婚的态度和观念发生了改变。离婚自由不仅有了明确的法律保障也为社会所接受，应该说是一个历史性的进步。婚姻关系中的夫与妻在法律上都具有独立的人格，对他们每一方来讲都有从对方那里获得人格尊重和不受侵犯及受到侵犯时得到损害赔偿的权利。这种权力在道德上具有正当性，应当得到法律的支持并赋予其法律的权威，从这个意义上讲，确立离婚损害赔偿制度是完善婚姻法、突出婚姻法保障人权――尊重人、保护人性的特定意向的需要。为维护婚姻自由原则及一夫一妻制的贯彻实施、敦促夫妻双方认真履行婚姻义务及有效协调司法实践纠纷，我国婚姻立法在2001年《婚姻法》修正中首次对离婚损害赔偿制度作出明确规定。

　　一、离婚损害赔偿制度的立法例离婚损害赔偿制度的最初创立，是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻神圣的理念。在1791年法国宪法中就曾规定：“法律视婚姻仅为民事契约。”此规定是婚姻契约理论逐步深入到立法意识之中，并且日益得到诸多国家的认可。根据婚姻契约理论当配偶一方有违背婚姻义务致使夫妻离婚时，无过错一方有权请求损害赔偿。《法国民法典》第260条规定：“如婚姻的过错全在夫或妻一方的，则该方得到被判赔偿损害，以补偿他方解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”《墨西哥民法典》第28条规定：“如果因离婚导致无过错的一方的利益遭受损害或侵害时，有过错的一方，所谓违法行为的行为人，应负损害赔偿责任。”《日本民法典》第151条第二款也规定：“因离婚而导致无责任配偶一方的生活有重大损失时，法官可允其向他方要求一定的抚恤金。”我国的台湾地区《民法典――亲属篇》第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求损害赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦可请求损害赔偿相当之金额，但以受害者无过错为限，前项请求权不得让与或继承。但已依契约承诺或已起诉则不在此限。”深受英国法影响的我国香港地区婚姻法令也有明确规定：“以妻或夫与人通奸为由申请离婚的配偶，有向第三者(通奸方)要求赔偿的权利。”上述的立法，使我们知道了离婚损害赔偿制度是与过错行为密切相关，它要求离婚问题的处理必须分清是非功过，以实现对过错者的惩罚和对无过错者的保护。

　　(一)离婚损害赔偿制度，通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿。这里所说的“法定事由”是指我国《婚姻法》第46条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的;(2)由配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。”这是2001年修订后的《婚姻法》所新设的一项法律救济制度。

　　(二)离婚损害赔偿的重大历史意义离婚损害赔偿制度是建立平等、和睦、文明的婚姻家庭关系和维护无过错方合法权益及司法妥善解决离婚纠纷的需要。《婚姻法》设立的离婚损害赔偿制度可以弥补受害配偶所说到的损害，起到精神抚慰的作用，充分保护受害配偶的合法权益。在我国现阶段确立离婚损害赔偿制度，不仅要继续发挥其惩罚与补偿功能，而且要发挥其伦理与法理的昭示功能。就伦理功能而言，离婚损害赔偿制度起到明辨是非，惩恶扬善的作用，告知社会公众必须树立并坚持正确的婚姻观。就法理功能而言，离婚损害赔偿制度告诫公民在婚姻家庭领域，什么行为违法和合法、什么行为会受到法律的严惩和制裁、什么行为能得到法律的保护。

　　1、行为具有违法性。行为人违背婚姻义务的要求，实施了使配偶一方的人身、财产或配偶身份利益受到损害的法律所禁止的行为即《婚姻法》第46条的规定。

　　2、有损害事实。指过错方的违法行为导致婚姻关系破裂，从而使无过错方人身、财产、精神利益遭受损害，这种损害，包括财产损失，更主要是精神损害。

　　3、违法行为与损害事实之间有因果关系。过错配偶的重婚、虐待、遗弃、同居等违反婚姻义务行为与婚姻关系破裂、夫妻离婚、给无过错方造成财产和精神损失之间有因果关系。在判断财产利益的损失上，要坚持因果关系的证明，必须有充分的证据证明才能认定有因果关系;而在确定精神利益的损害时，只需确认配偶一方有婚外性关系或虐待、遗弃等违法行为，就可以认定此种违法行为与无过错配偶利益的损害事实之间有因果关系。

　　4、行为人主观上有过错。行为人主观上故意违反婚姻家庭法律的规定，明知合法婚姻关系受法律保护，合法的配偶身份利益不受侵犯却实施违反婚姻法规定的行为。实际上，配偶一方实施重婚、同居等婚外性行为或实施家庭暴力、虐待、遗弃配偶的行为本身就具有主观上违法的故意。

　　1、离婚损害赔偿的主体，包括离婚损害赔偿的权利主体和离婚损害赔偿的义务主体。离婚损害赔偿的权利主体，是指因配偶一方的过错行为而遭受损害的另一方配偶即受害的配偶一方。离婚损害赔偿的义务主体，2001年《婚姻法》第46条未作规定。但多数人认为只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏婚姻的第三者。第三者插足，是指婚姻关系以外的第三人与婚姻关系中的一方发生“婚外恋”或两性关系，从而导致该婚姻关系的破裂以致引起离婚纠纷的行为。

　　我认为第三者的介入，是对婚姻自由权利的滥用、是违背我国婚姻法原则和社会主义婚姻道德的行为。对于第三者的行为更适宜以道德来调整，但如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共有财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第三者就应该当作离婚案件的诉讼主体。

　　2、离婚损害赔偿的范围，主要是指其适用范围。离婚损害赔偿请求权既可以适用于判决离婚，也可以适用于协议离婚，离婚并不因判决离婚或协议离婚而有不同的效力。协议离婚时，双方可以就损害赔偿进行约定，无约定的也并不代表无过错方无损害赔偿请求权。协议离婚生效后，无过错方仍可提起损害赔偿之诉，判决离婚的无过错方可在起诉离婚的同时，提起损害赔偿之诉。

　　1、离婚损害赔偿既应当包括过错方给无过错方造成的物质损害的赔偿也应当包括过错方给无过错方造成的人身伤害、精神损害的赔偿。应当根据有过错一方对另一方造成的损害程度包括身体上、精神上以及婚姻当事人的经济状况等决定赔偿的数额。物质损害赔偿应当按照实际的损害给付，损失多少赔偿多少。涉及精神损害赔偿适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。在具体实践中应当，对于夫妻财产关系为夫妻共同财产的，法院对共同财产应当以照顾女方、子女以及无过错方的原则分割，在分割完共同财产后再判决过错方以自己的财产向无过错方赔偿。对于夫妻约定分割财产的，应当判决过错方以自己的财产向无过错方予以赔偿，以财产弥补无过错方所遭受的精神损害或者身体损害。双方都有重大过错的，可以过错相抵。

　　2、确定离婚损害数额应遵循的原则。一是惩罚与补偿相结合的原则，损害赔偿数额的确定既能震慑过错方并使之反思和悔过，又能弥补无过错方的损失，抚慰和保护无过错方。二是公允与制衡相结合的原则，损害赔偿应兼顾过错程度、损害的多少、过错方的经济状况、当地的生活水平、无过错方的实际需要等相适应。