不定时工作制不能主张加班费？
时间：2019-11-11浏览量：
文章来源：鑫霆律师作者：黄律师
加班工资是劳动纠纷中出现频次最高、也最麻烦的请求，往往需要细致核对每天的上班情况，对律师四则运算、动心忍性的基本功提出了较高要求。
笔者有个小伙伴在代理一件劳动案件时，曾经在仲裁庭算了一下午的加班工资，发誓以后再也不做劳动业务，如今已顺利转型为征收动迁专家，令人艳羡!
劳动者索要加班工资，最常见的场景就是振振有词地辩论、轰轰烈烈地败诉。原因有很多，绝大部分集中在举证能力上。
还有一部分原因，则是用人单位实施了“不定时工作制”这种特殊工作制，颠覆了一般人对工作时间、加班工资的常规认识，造成不少误会，结下不少世仇，至今没有澄清，还在你死我活的胶着状态。
华山有剑宗气宗，哪里都有左中右派，工时制度也有标准与不标准之分。“朝九晚五”、“8小时工作制”是标准工时，也是国际上最普遍的工时要求。作为它的死对头，不定时工作制是最重要的非标准工时之一。
什么叫不定时工作制呢?有些企业工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，于是只能采用不确定的工作时间，这样的工时就叫做不定时工作制。
比如，有些员工整天出外勤到处浪，又有些员工整天在门房间值班，对于这些劳动者来说，什么时候在工作，什么时候又不在工作呢?很难讲。他们属于“因工作无法按标准工作时间衡量的职工”。
再如，有些岗位成天都在驾驶舱(甚至在天上)，还有些岗位负责港口或仓库的装卸，他们都是活来了就干，活没来虽然不能散，但可以睡觉、刷抖音。他们就属于“因工作性质特殊，需机动作业的职工”。
这些特殊岗位上的职工怎么办呢?我国劳动法第36条规定了标准工时，第37条规定了计件工资，而第39条就专门为这种特殊的岗位创设了例外：“经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”
据此，国务院专门出台《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(下称《特殊工作制审批办法》)，《工资支付条例》也再次强调经劳动行政部门批准实施特殊工时的，执行特殊工时的加班费计算方式。
根据国务院《工资支付条例》第13条，一旦实施不定时工作制，就意味着延时加班、双休日加班通通不存在了，看上去很残酷吧?其实不然。真正适合实施不定时工作制的岗位，往往无法集中处理工作，瞬时工作强度高，但平均下来，峰值分散，边干边玩是常态。
完全合法的不定时工作制本就不该计算加班费，否则劳动者所得加班费有不当得利之嫌。然而，正是由于不定时工作制审批、执行规定不细，法律后果不明，也天然适合被用人单位滥用，从而产生社会主义国家劳动者的剩余价值被疯狂压榨的现实后果，让理论家们要么脸肿，要么捂着脸怕挨打，其惨状不堪入目。
所谓“上梁不正下梁歪”，连作为上层建筑的法律规定都不明确，蝇营狗苟的社会生活就更加是糊涂账了。因此，实践中所谓的不定时工作制，并非全然不能计算加班费。而最关键的问题，就出现在上文提到的审批上。
用人单位未经审批就实施不定时工作制，不仅违反作为行政法规的《特殊工作制审批办法》，还违反作为我国基本法律之一的《劳动法》，兹事体大。单位出现这样严重的违法行为，劳动者是否一定能主张加班工资呢?实践中存在激烈争议。
第一种观点是支持的，认为未经审批就不应认定特殊工作制度，仍然应当按照标准工时来计算加班费。[北京市第三中级人民法院(2018)京03民终5251号][北京市第一中级人民法院(2017)京01民终5231号]
该观点虽然保护了劳动者利益，但有失偏颇。应当说明的是，部分用人单位虽然制度不健全，未经过特殊工时审批，但确实无法实施标准工时，如果一味以审批来认定工时制度，将导致劳动者利用单位疏漏获得不当利益。
偏颇归偏颇，这种观点似乎也有某种说不出、道不明的合理性，是因为未经审批就导致劳动合同某些条款无效吗?肯定又不对。我们把这个问题放在这里，接着看下面的观点。
第二种观点是中立的，他们本着务实的态度，不太爱搭理审批与否，把注意力放在劳动者的工作内容上，努力去判断该劳动者的岗位实际是否适合实施不定时工作制。
在[河北省高级人民法院(2017)冀民申2296号]案件中，法院认为劳动者的工作性质为警卫值班，存在特殊性，实行的是倒班轮休制，无法用标准工时制衡量;在[四川省高级人民法院(2018)川民申4064号]案件中，劳动者是出租车司机，岗位性质也非常特殊。最终，法院并没有因为单位未申请特殊工时审批，就支持这些员工的加班费请求。
这种观点越过了劳动法规定，用法官的理性去关怀最底层的劳动者，看似大爱无疆，实则存在大大的问题。法官身处庙堂之高，所得社会经验多为间接经验，只能对劳动者的工作内容有个大体认识，只能触摸到大致轮廓。凭借这种模糊的印象去判断是否适合实行特殊工时，最终只会伤害举证能力卑微的劳动者。因为，劳动者根本无法证明自己的工作内容，他们的双眼不是4K摄像机，也无法把记忆刻盘作为证据提交。
第三种观点是反对的，认为用人单位虽然未申请审批，但没有违反法律强制性规定，因此合同约定仍然合法，用人单位可以实施不定时工作制，从而不支持劳动者的加班费请求。[杭州市中级人民法院(2017)浙01民终6669号]
诚然，审批终究是行政行为，除非有明确规定，不应该影响民事行为尤其是劳动合同的效力。
这种观点考虑了合同法的一般理论，但要知道，尤其是在劳动合同领域中，不违反法律的效力性强制性规定仅仅是合同条款有效的必要条件，它并不充分。换句话说，即使没有违反效力性强制规定，也可能存在其他事由导致合同条款无效。
况且，加班费问题涉及劳动用工细节事实，还涉及劳动者基本权利，仅通过审查合同约定的效力，距离我们的目的地还有十万八千里。所以，处理特殊工时加班费这个具体问题，合同法的一般理论是要原地爆炸的。
举例说明。我们知道，按照劳动法的规定，延时加班的工资是按照正常工资标准的150%来计算。现在设想，某单位在劳动合同中约定加班工资按照120%计算，这种约定合法吗?熟悉劳动合同法的朋友一定能抢答：排除劳动者主要权利，无效!
既然降低加班费计算比率之约定因排除劳动者主要权利而无效，为何擅自约定特殊工时不可能因此而无效呢?
听上去，仅仅约定特殊工时而未经审批不会对劳动者权利产生明显排除效果，实际上它的害处比降低加班费比率更剧烈。
考虑劳动法的立法目的，为什么特殊工时必须经过审批?特殊工时审批在行政法上属于行政许可(如昆山市、中山市均将其作为行政许可的一类事务办理，决定书文号为“人社行许决字”)。
何谓行政许可?普遍禁止的前提下，允许符合条件的行政相对人进入相关领域。特殊工时为什么要普遍禁止?因为劳动法确定的标准工时是用来保护劳动者权益的，它不是轻描淡写的“示范条款”，它如同巍峨的长城，将旧社会阻拦在外，从而建构出现代劳资关系的基础。禁止随意变更工时制度就跟禁止自定义加班工资计算比率一样，其目的是为了切实保护劳动者权益。
通过行政审批，劳动部门可以过滤掉不符合法定条件的用人单位实施特殊工时。而一旦没有行政审批，用人单位将有无限机会通过约定特殊工时来规避加班费。
按照上述中立观点的思路，只能由劳动者举证证明实际是否符合特殊工时的法律特征，这无疑是压垮劳动者举证能力的最后一根稻草，直接把劳工权益踩在地上摩擦了。上述反对观点中，杭州中院的处理思路不正是如此吗?在“本院认为”部分，无视劳动者提出的强烈反对，法院仍直接采信劳动合同中的约定，认为该劳动者就是执行了不定时工作制。
还需指出，特殊工时审批制度目的出发点是非常好的，但实施不细，权力下放到地方之后，各地规定详略不一。值得赞扬的是广东，其审批规定得最细，将劳动者知情同意也考虑在内;应当批评的是上海，用人单位搞个计划、名单来就批了，对劳动者权益的粗心大意与其追求卓越的自我定位不符。
通过上述分析，笔者认为，为了贯彻落实劳动合同法的宗旨，更合适的思路是：
❶在实体上，若用人单位未经行政部门审批即实施特殊工时，在劳动合同上的法律后果是可能因排除劳动者权利导致无效(不是因违反管理性强制性规定而有效);
❷在程序上，由于用人单位未申请审批，可以导致其丧失最有利的证据。作为对单位未申请审批导致事实不清的惩罚，只要劳动者初步举证存在加班事实，应由用人单位继续举证证明该员工岗位要求适合特殊工时，并继续举证证明该员工工作内容实际上是按照特殊工时执行，并由用人单位承担举证不能的不利后果。
如此，未经审批的法律后果就比较清晰了。当然，上述思路仅是一种畅想(或许是妄想)。务实一点来说，在认定岗位实施何种工时制度时，有三个要素值得作为庭前准备的重点方向：
❶是否经过特殊工时的审批。若未经过审批，工时制度事实将处于真伪不明状态，法官对此至少会存疑。但是否经过审批，并非劳动者是否实际执行不定时工作制决定性因素。
❷劳动合同是否有特殊工时的明确约定。若存在明确约定，即使没有经过审批，(比较粗心的)法官也可能认为劳动者已经明知自己的岗位是特殊工时，驳回加班费诉请。
❸劳动者实际是否执行不定时工作制。这是最核心的因素，但现阶段只能由劳动者自己举证，如果没有律师提前指导，很难存留下有价值的证据。当然，若劳动者能举证证明用人单位安排从事的工作符合标准工时的特征，出勤天数、上下班时间固定，无论合同如何约定、行政部门如何审批，均要让位于此种客观实在。
