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不定时工作制不能主张加班费?

时间:2019-11-11浏览量: 文章来源:鑫霆律师作者:黄律师

  加班工资是劳动纠纷中出现频次最高、也最麻烦的请求,往往需要细致核对每天的上班情况,对律师四则运算、动心忍性的基本功提出了较高要求。
 
  笔者有个小伙伴在代理一件劳动案件时,曾经在仲裁庭算了一下午的加班工资,发誓以后再也不做劳动业务,如今已顺利转型为征收动迁专家,令人艳羡!
 
  劳动者索要加班工资,最常见的场景就是振振有词地辩论、轰轰烈烈地败诉。原因有很多,绝大部分集中在举证能力上。
 
  还有一部分原因,则是用人单位实施了“不定时工作制”这种特殊工作制,颠覆了一般人对工作时间、加班工资的常规认识,造成不少误会,结下不少世仇,至今没有澄清,还在你死我活的胶着状态。
 
  华山有剑宗气宗,哪里都有左中右派,工时制度也有标准与不标准之分。“朝九晚五”、“8小时工作制”是标准工时,也是国际上最普遍的工时要求。作为它的死对头,不定时工作制是最重要的非标准工时之一。
 
  什么叫不定时工作制呢?有些企业工作情况特殊,需要安排职工机动作业,无法实行标准工时制度,于是只能采用不确定的工作时间,这样的工时就叫做不定时工作制。
 
  比如,有些员工整天出外勤到处浪,又有些员工整天在门房间值班,对于这些劳动者来说,什么时候在工作,什么时候又不在工作呢?很难讲。他们属于“因工作无法按标准工作时间衡量的职工”。
 
  再如,有些岗位成天都在驾驶舱(甚至在天上),还有些岗位负责港口或仓库的装卸,他们都是活来了就干,活没来虽然不能散,但可以睡觉、刷抖音。他们就属于“因工作性质特殊,需机动作业的职工”。
 
  这些特殊岗位上的职工怎么办呢?我国劳动法第36条规定了标准工时,第37条规定了计件工资,而第39条就专门为这种特殊的岗位创设了例外:“经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。”
 
  据此,国务院专门出台《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(下称《特殊工作制审批办法》),《工资支付条例》也再次强调经劳动行政部门批准实施特殊工时的,执行特殊工时的加班费计算方式。
 
  根据国务院《工资支付条例》第13条,一旦实施不定时工作制,就意味着延时加班、双休日加班通通不存在了,看上去很残酷吧?其实不然。真正适合实施不定时工作制的岗位,往往无法集中处理工作,瞬时工作强度高,但平均下来,峰值分散,边干边玩是常态。
 
  完全合法的不定时工作制本就不该计算加班费,否则劳动者所得加班费有不当得利之嫌。然而,正是由于不定时工作制审批、执行规定不细,法律后果不明,也天然适合被用人单位滥用,从而产生社会主义国家劳动者的剩余价值被疯狂压榨的现实后果,让理论家们要么脸肿,要么捂着脸怕挨打,其惨状不堪入目。
 
  所谓“上梁不正下梁歪”,连作为上层建筑的法律规定都不明确,蝇营狗苟的社会生活就更加是糊涂账了。因此,实践中所谓的不定时工作制,并非全然不能计算加班费。而最关键的问题,就出现在上文提到的审批上。
 
  用人单位未经审批就实施不定时工作制,不仅违反作为行政法规的《特殊工作制审批办法》,还违反作为我国基本法律之一的《劳动法》,兹事体大。单位出现这样严重的违法行为,劳动者是否一定能主张加班工资呢?实践中存在激烈争议。
 
  第一种观点是支持的,认为未经审批就不应认定特殊工作制度,仍然应当按照标准工时来计算加班费。[北京市第三中级人民法院(2018)京03民终5251号][北京市第一中级人民法院(2017)京01民终5231号]
 
  该观点虽然保护了劳动者利益,但有失偏颇。应当说明的是,部分用人单位虽然制度不健全,未经过特殊工时审批,但确实无法实施标准工时,如果一味以审批来认定工时制度,将导致劳动者利用单位疏漏获得不当利益。
 
  偏颇归偏颇,这种观点似乎也有某种说不出、道不明的合理性,是因为未经审批就导致劳动合同某些条款无效吗?肯定又不对。我们把这个问题放在这里,接着看下面的观点。
 
  第二种观点是中立的,他们本着务实的态度,不太爱搭理审批与否,把注意力放在劳动者的工作内容上,努力去判断该劳动者的岗位实际是否适合实施不定时工作制。
 
  在[河北省高级人民法院(2017)冀民申2296号]案件中,法院认为劳动者的工作性质为警卫值班,存在特殊性,实行的是倒班轮休制,无法用标准工时制衡量;在[四川省高级人民法院(2018)川民申4064号]案件中,劳动者是出租车司机,岗位性质也非常特殊。最终,法院并没有因为单位未申请特殊工时审批,就支持这些员工的加班费请求。
 
  这种观点越过了劳动法规定,用法官的理性去关怀最底层的劳动者,看似大爱无疆,实则存在大大的问题。法官身处庙堂之高,所得社会经验多为间接经验,只能对劳动者的工作内容有个大体认识,只能触摸到大致轮廓。凭借这种模糊的印象去判断是否适合实行特殊工时,最终只会伤害举证能力卑微的劳动者。因为,劳动者根本无法证明自己的工作内容,他们的双眼不是4K摄像机,也无法把记忆刻盘作为证据提交。
 
  第三种观点是反对的,认为用人单位虽然未申请审批,但没有违反法律强制性规定,因此合同约定仍然合法,用人单位可以实施不定时工作制,从而不支持劳动者的加班费请求。[杭州市中级人民法院(2017)浙01民终6669号]
 
  诚然,审批终究是行政行为,除非有明确规定,不应该影响民事行为尤其是劳动合同的效力。
 
  这种观点考虑了合同法的一般理论,但要知道,尤其是在劳动合同领域中,不违反法律的效力性强制性规定仅仅是合同条款有效的必要条件,它并不充分。换句话说,即使没有违反效力性强制规定,也可能存在其他事由导致合同条款无效。
 
  况且,加班费问题涉及劳动用工细节事实,还涉及劳动者基本权利,仅通过审查合同约定的效力,距离我们的目的地还有十万八千里。所以,处理特殊工时加班费这个具体问题,合同法的一般理论是要原地爆炸的。
 
  举例说明。我们知道,按照劳动法的规定,延时加班的工资是按照正常工资标准的150%来计算。现在设想,某单位在劳动合同中约定加班工资按照120%计算,这种约定合法吗?熟悉劳动合同法的朋友一定能抢答:排除劳动者主要权利,无效!
 
  既然降低加班费计算比率之约定因排除劳动者主要权利而无效,为何擅自约定特殊工时不可能因此而无效呢?
 
  听上去,仅仅约定特殊工时而未经审批不会对劳动者权利产生明显排除效果,实际上它的害处比降低加班费比率更剧烈。
 
  考虑劳动法的立法目的,为什么特殊工时必须经过审批?特殊工时审批在行政法上属于行政许可(如昆山市、中山市均将其作为行政许可的一类事务办理,决定书文号为“人社行许决字”)。
 
  何谓行政许可?普遍禁止的前提下,允许符合条件的行政相对人进入相关领域。特殊工时为什么要普遍禁止?因为劳动法确定的标准工时是用来保护劳动者权益的,它不是轻描淡写的“示范条款”,它如同巍峨的长城,将旧社会阻拦在外,从而建构出现代劳资关系的基础。禁止随意变更工时制度就跟禁止自定义加班工资计算比率一样,其目的是为了切实保护劳动者权益。
 
  通过行政审批,劳动部门可以过滤掉不符合法定条件的用人单位实施特殊工时。而一旦没有行政审批,用人单位将有无限机会通过约定特殊工时来规避加班费。
 
  按照上述中立观点的思路,只能由劳动者举证证明实际是否符合特殊工时的法律特征,这无疑是压垮劳动者举证能力的最后一根稻草,直接把劳工权益踩在地上摩擦了。上述反对观点中,杭州中院的处理思路不正是如此吗?在“本院认为”部分,无视劳动者提出的强烈反对,法院仍直接采信劳动合同中的约定,认为该劳动者就是执行了不定时工作制。
 
  还需指出,特殊工时审批制度目的出发点是非常好的,但实施不细,权力下放到地方之后,各地规定详略不一。值得赞扬的是广东,其审批规定得最细,将劳动者知情同意也考虑在内;应当批评的是上海,用人单位搞个计划、名单来就批了,对劳动者权益的粗心大意与其追求卓越的自我定位不符。
 
  通过上述分析,笔者认为,为了贯彻落实劳动合同法的宗旨,更合适的思路是:
 
  ❶在实体上,若用人单位未经行政部门审批即实施特殊工时,在劳动合同上的法律后果是可能因排除劳动者权利导致无效(不是因违反管理性强制性规定而有效);
 
  ❷在程序上,由于用人单位未申请审批,可以导致其丧失最有利的证据。作为对单位未申请审批导致事实不清的惩罚,只要劳动者初步举证存在加班事实,应由用人单位继续举证证明该员工岗位要求适合特殊工时,并继续举证证明该员工工作内容实际上是按照特殊工时执行,并由用人单位承担举证不能的不利后果。
 
  如此,未经审批的法律后果就比较清晰了。当然,上述思路仅是一种畅想(或许是妄想)。务实一点来说,在认定岗位实施何种工时制度时,有三个要素值得作为庭前准备的重点方向:
 
  ❶是否经过特殊工时的审批。若未经过审批,工时制度事实将处于真伪不明状态,法官对此至少会存疑。但是否经过审批,并非劳动者是否实际执行不定时工作制决定性因素。
 
  ❷劳动合同是否有特殊工时的明确约定。若存在明确约定,即使没有经过审批,(比较粗心的)法官也可能认为劳动者已经明知自己的岗位是特殊工时,驳回加班费诉请。
 
  ❸劳动者实际是否执行不定时工作制。这是最核心的因素,但现阶段只能由劳动者自己举证,如果没有律师提前指导,很难存留下有价值的证据。当然,若劳动者能举证证明用人单位安排从事的工作符合标准工时的特征,出勤天数、上下班时间固定,无论合同如何约定、行政部门如何审批,均要让位于此种客观实在。
 

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