广州劳动纠纷律师-员工健康证年检未通过，单位可否解雇？

　　我们是一家幼儿园。幼儿园老师入职的时候，是需要健康证的。我们有一位老师，入职的时候身体没问题，有健康证，但在今年健康证年检时，该名老师却因体检不合格，未能取得健康证。而根据有关规定，必须持健康证上岗。在这种情况下，幼儿园可以根据哪条法律规定解除劳动合同？

　　换言之，任何不能在《劳动合同法》或其它法律中明确找到依据的解除与终止，都涉嫌违法解除劳动关系。

　　法条可参见：《劳动合同法实施条例》第十三条：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。（该法条含义有些不清，但体现出“终止条件必须是法定的”这一原则。）

　　托幼机构工作人员上岗前必须经县级以上人民政府卫生行政部门指定的医疗卫生机构进行健康检查，取得《托幼机构工作人员健康合格证》后方可上岗。托幼机构应当组织在岗工作人员每年进行1次健康检查；在岗人员患有传染性疾病的，应当立即离岗治疗，治愈后方可上岗工作。

　　可见根据上述规定，该名老师确实不适于在幼儿园工作（不仅当不了老师，也不能在幼儿园从事其它工作），这种规定也是合情合理的。

　　《劳动合同法》第四十条第一项的解除理由：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　然而一般认为，客观情况是企业拆迁、重组、并购等重大变化，一个员工身体不太好，似乎难以解释为“客观情况重大变化”。

　　《劳动合同法》第四十条第二项解除理由：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

　　然而，身体不好，并非能力不好，这是属于“不能胜任工作”吗？而且如果是“不胜任工作”，是需要培训或调整岗位的，但显然，这位老师的问题，不是培训可以解决，也没有岗位可调。

　　《劳动合同法》第四十四条规定，下列情形之一时，劳动合同终止：……（七）法律、行政法规规定的其他情形。

　　综合以上，可以认为，这是《劳动合同法》的一个小漏洞，不排除还有类似的“法规中规定不能上岗，但无明确依据解除劳动合同”的情形。

　　能查到的判例中，能看到法院支持了此种情形下的解除。但判决书上没有明确说明解除的法律依据，只是认为“原劳动合同已经无法继续履行”（也许是参照“客观情况重大变化”？）。

　　1、如果发生此类情形，可以解除。解除理由中可以不明确写依据哪个法条，只写事由：由于您无法取得健康证……

　　2、可以考虑先按下岗处理，要求一段时间内仍无法取得健康证（即身体没有好转的），然后再按解除处理。

　　3、劳动合同中也可以明确说明：如果无法取得健康证等上岗条件，单位有权按“客观情况重大变化”解除劳动合同。