广州劳动纠纷律师-裁员法律问题梳理

　　有以下三条路径可供选择：经济性裁员、“因客观情况发生重大变化”裁员以及因经营需要与员工协商一致而裁员，这就是企业通常所说的解除劳动关系的“三板斧”，是广义上的“裁员”，但在具体实践中我们所说的裁员通常指狭义上的“裁员”，即经济性裁员。

　　这三条路径虽都通向裁员的最终目的，需要满足的条件和适用的具体情境有所差别，因此，在决定裁员方式、制定裁员计划时，企业首先需要对自身的情况进行合理的、客观的评估。可以通过以下几个方面来考量：裁员的原因、需要裁减的员工数量和岗位构成、当地政府可能的态度、员工工资水平、企业工会的运作情况、是否之前有过裁员等。企业需要根据这些情况综合考虑选择其中一条或几条路径，从而制定合适的裁员计划。

　　这条路径是诸多用人单位在与劳动者解除劳动关系时优先考虑的，它体现了最充分尊重员工个体意愿和员工个体差异的特点，员工接受度较高；从企业角度来讲则比较自由，没有过多法律的强制性规定，也没有过多行政管理方面的限制，因此在实践中企业才会优先考虑这一条路径。

　　但也有很多不足，比如对于大批量的裁员，企业要与这些员工分别协商，耗时耗力，企业用工成本势必上升。而且众口难调，要让每一个员工都满意且其他员工也不会有太多意见，实在太难做到。因此这一路径显然是为小企业或者规模较小的裁员设计的。

　　由于这一路径相对比较自由，只要企业与员工双方达成协议即可，法院判决也是根据双方协议进行的，比较尊重双方意愿。因此比较自由，无需多谈。

　　1、《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……

　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　2、劳动部《关于若干条文的说明》第二十六条：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

　　本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

　　（第二十七条:用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。本条中的“法定整顿期间”指依据《中华人民共和国破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况，无批准的含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。）

　　在适用《 劳动合同法》 第四十条时，特别排除客观经济情况。如果是客观经济情况发生重大变化需要适用《劳动合同法》第四十一条的经济性裁员。客观情况一般是指除劳动者和用人单位主动采取行为之外的不以双方主观意志为转移的情况，具有客观性、不可归责性、不可预见等特征。客观经济情况一般是指用人单位在经营过程中由于外在的、内在的原因，导致单位经济情况发生重大变化，比如利润持续下跌、出现亏损等。

　　首先，在外延上，“客观情况发生重大变化”，根据原劳动部《关于若干条文的说明》第二十六条的规定，一般是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并排除经济性裁员的情况。而本条中“客观经济情况”，则仅针对除上述情形之外的经济性因素，如经营困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，这些因素，都与企业方有某种程度联系。

　　其次，立法者的出发是不同。之所以规定第四十条的情况可以无过失性辞退， 是情势变更原则在劳动法中的适用。此时因为客观情况的变化，劳动合同实质上已经不可能再履行。出于效率的考虑，已经没有必要在法律上再使劳动关系不可变动地存续，单位有权利自主解除，这时政府可以不介入解除程序，但法律上要严格规定其适用范围和标准。而“经济性裁员”的情况则更多的是由于企业生产、经营困难、转产、管理方式上的改进等纯经济性原因造成劳动合同无法再履行，为了给予企业改善经营状况的机会，避免企业丧失扭亏机遇、或者改进经营的措施受到人员冗余的连累，《劳动合同法》采取了在这一点上更多地照顾效率和效益的姿态，即允许企业规模性的与员工解除劳动合同，减少企业的负担，但由于涉及人员众多，政府就要介入审查程序。这也可以说是经济性裁员这一规定的立法目的和意图。

　　程某2009年11月5日入职北京《瑞丽》杂志社，双方签订了无固定期限劳动合同，约定程某担任内容与品牌高级经理岗位，所在部门为媒介管理部。2016年1月13日瑞丽杂志社作出解除劳动合同通知书，以杂志社业务及组织机构调整，拟将程某岗位变更为广告管理部项目经理，程某书面表示拒绝为由，依法与程某解除劳动合同。

　　用人单位诉称：因市场形势的影响，杂志社对包括程某在内的5个工作岗位进行结构调整，属于客观情况发生重大变化，随后与程某协商调岗，遭到程某拒绝，经工会同意，与程某合法解除劳动关系。

　　法院认为：客观情况一般是指除劳动者和用人单位主动采取行为之外的不以双方主观意志为转移的情况。因用人单位自身经济情况发生重大变化、主动或者被动适应市场变化采取的调整产业结构、战略调整等经济行为均应属于客观经济情况的范畴。本案瑞丽杂志社根据市场经济形势、成本利润，调整组织机构、裁撤合并相关部门及职位等行为属于因客观经济情况发生重大变化，亦属于企业内部自行调整的范畴，且裁减人员的相关方案已向人力资源和社会保障局备案，符合程序。程某所在岗位裁撤，瑞丽杂志社就工作岗位变更与程某进行了协商，程某最终反馈意见不同意协商，要求继续在原工作岗位工作。瑞丽杂志社以双方协商未果，与程某解除劳动关系，支付法定补偿，并未实际侵害程某的合法权益，合法有效。

　　二审法院认为，瑞丽杂志社为了适应市场形势，根据经营情况对相关部门和职位进行调整，导致程某劳动合同中约定的工作岗位被裁撤，因瑞丽杂志社与程某所签劳动合同明确约定可根据工作需要调整劳动者工作岗位，该单位根据客观经营情况的变化调整程某的岗位属于用工自主行为，也符合双方劳动合同的约定。程某明确拒绝瑞丽杂志社的调岗决定，致使双方的劳动合同已无继续履行的可能性，瑞丽杂志社遂与程某解除劳动合同，并支付了相应补偿，符合法律规定。

　　本案中，因用人单位自身经济情况发生重大变化、主动或者被动适应市场变化采取的调整产业结构、战略调整等经济行为均应属于客观经济情况的范畴，以客观经济情况发生重大变化为由解除劳动合同获得法院支持。

　　李某于2011年4月入职某外资公司，双方订立无固定期限劳动合同，约定李某的岗位为媒体公关总监，月薪3万元。 2015年6月，公司告知李某，为精简组织架构，决定撤销李某所在的媒体公关总监岗位，另设媒体沟通总监及媒体关系拓展总监，但上述两个岗位均已有合适人选，现特别为李某设立公司高级顾问岗位，月薪降为2万元，希望能与其签署变更劳动合同协议书。李某不同意公司的要求，该公司即以“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成一致”为由，向李某发出《解除劳动合同通知书》，并向李某支付了经济补偿及代通知金等。李某认为公司的解除行为违法，故提出仲裁，要求撤销《解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同。

　　仲裁委认为：公司根据生产经营需要，调整李某的工作岗位，系为应对市场变化主动采取的经营策略调整，不属于“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”的情形。原劳动部《关于若干条文的说明》第二十六条规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条（指经济性裁员）所列的客观情况。用人单位作为经营者，在与劳动者订立劳动合同时，其对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见。确因生产经营需要需调整劳动者工作岗位的，应协商一致书面变更或解除劳动合同。在无法达成一致的情形下，用人单位可在相近或类似岗位上安排劳动者工作，并不得随意降低劳动者的工资标准，更不能简单的解除劳动合同。公司虽然支付了李某经济补偿及代通知金，但并不代表其解除行为合法，故对李某的仲裁请求予以支持。

　　邱某于2006年8月1日入职，职务为东北大区经理。双方具有劳动关系。2014年9月25日，邱某与参天制药（中国）有限公司签订了无固定期限劳动合同。2015年4月28日、4月29日、5月4日、5月5日，邱某与参天制药（中国）有限公司双方多次往来邮件就劳动合同的变更与劳动关系的解除进行商谈，但没有达成一致。参天制药（中国）有限公司于2015年5月8日发布解除劳动合同通知，与邱某解除劳动关系，并且向邱某支付经济补偿金116019.00元，邱某已经确认收到该款项。

　　邱某认为：邱某收到解除劳动合同通知书的原因是客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。但在仲裁庭审的过程中，从参天制药（中国）有限公司举证（电子邮件、《原东北大区与西北大区合并及选择苏雪峰作为新大区经理的情况说明》）的内容来看，完全是对邱某能力不符合岗位标准的证明，而参天制药（中国）有限公司《关于被申请人组织架构调整的内部邮件》等，证据也完全是参天制药（中国）有限公司主观意愿的表现。因此，邱某认为参天制药（中国）有限公司解除的理由前后矛盾，属于违法解除双方的劳动关系，要求参天制药（中国）有限公司支付赔偿金。

　　参天制药（中国）有限公司辩称：邱某诉称我公司是非法解除劳动合同，要求双倍支付劳动补偿金的要求是没有依据的，我们公司解除劳动合同的依据是劳动合同法第40条第3项，公司的总部从北京转移到上海，从2015年3月开始公司对组织架构进行了大规模的调整，涉及到多个部门。从2015年3月份开始，到6月份为止，先后有18位员工进行了岗位调整，邱某作为东北大区的代表，东北大区也在本次调整范围之内，东北大区和西北大区进行了合并，我们在人选考虑的情况下，选择了西北大区的经理担任两区合并后的经理，邱某原来的岗位已经撤销，邱某原来所在的地区没有岗位空缺，单位把邱某调往上海，邱某表示由于客观情况不能服从调动，所以公司通过合法程序解除了与参天制药（中国）有限公司的劳动合同，已对邱某进行了各方面补偿，支付了经济补偿金，故参天制药（中国）有限公司请求依法驳回邱某的诉讼请求。

　　原审法院认为：关于参天制药（中国）有限公司是否违法解除邱某劳动关系一事，法院认为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行一般是指因不可抗力或企业条件发生变化等无法避免的情况，还应包括订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止，因企业根据市场变化调整经营策略或者产品结构发生转产、调整生产任务或者生产经营项目时所依据的客观情况发生变化导致原劳动合同全部或者部分条款无法履行。劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，与原劳动合同不得继续履行之间存在法律上的因与果的关系。

　　本案中，参天制药（中国）有限公司进行的公司自身内部结构调整，将东北大区和西北大区合并，择优选择西北大区的负责人接替邱谋的工作岗位，参天制药（中国）有限公司虽提供了相应的证据来证明邱某没有完成工作任务，但是其所提供证据不够充分，不足以令人信服，且又没有提供邱某不能胜任原工作岗位的其它证据，故其单方面变更双方签订的劳动合同中的工作地点和工作岗位违反了《中华人民共和国劳动合同法》，不应认定为参天制药（中国）有限公司客观情况发生重大变化。故参天制药（中国）有限公司解除与邱丽红间的劳动关系系违法解除，因其已支付了一部分款项，故对邱某的诉讼请求应予支持。

　　宣判后，参天制药（中国）有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回邱某的全部诉讼请求。

　　主要上诉理由为：参天制药（中国）有限公司从未单方面变更邱谋的工作地点和工作岗位，参天制药（中国）有限公司提交的证据足以证明其系因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经与邱某协商未能就变更劳动合同达成协议的前提下，依《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定解除劳动合同，原审判决以参天制药（中国）有限公司单方面变更邱某的工作地点与工作岗位违反法律规定为由认定参天制药（中国）有限公司的客观情况未发生重大变化，属认定事实不清，适用法律错误；

　　参天制药（中国）有限公司并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项之规定解除劳动合同，故参天制药（中国）有限公司不应承担对邱某是否胜任原工作岗位承担举证义务。

　　被上诉人邱某二审辩称，参天制药（中国）有限公司解除与邱某的劳动合同的理由是组织结构调整，系变相裁员，而非客观情况发生变化，该解除行为损害了劳动者的合法权益，且双方约定邱某的工作地点是长春，现参天制药（中国）有限公司单方变更邱某的工作地点，系违约行为，故参天制药（中国）有限公司是违法解除与邱某的劳动合同，原审判决正确。

　　二审法院事实认定：本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，参天制药（中国）有限公司系外国法人独资的有限责任公司，该公司对组织架构进行调整，将公司总部由北京转至上海，邱某岗位调整的所属部门由东北大区销售部门变更为总经理办公室，其职务由大区经理变更为项目协调经理，工作地点由长春变更至上海，职务等级和工资待遇保持不变。

　　二审法院认为:本案的关键在于参天制药（中国）有限公司解除与邱某的劳动合同关系是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该项规定包含三层含义：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，二是劳动者原工作岗位的丧失导致劳动合同无法履行，三是用人单位与劳动者就变更劳动合同内容进行了协商，但未能达成一致意见。

　　第一，关于参天制药（中国）有限公司组织架构调整是否属于客观情况发生重大变化。根据劳动部办公厅于1994年9月5日发布的、于1995年1月1日起实施的《关于若干条文的说明》第26条之规定，“客观情况”是指“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等。”该条文以概括和列举的方式对公司客观情况发生重大变化的情形进行了规定，但该条规定并未涵盖客观情况发生重大变化的全部情形。本案中，参天制药（中国）有限公司为提高公司的运营效率、优化市场规模、改变部分大区业绩不佳的状况，对公司组织架构进行调整，将公司总部由北京转至上海，调整公司多个部门、多个科室，合并东北大区与西北大区为双北大区等，有多名员工在本次组织架构调整中工作岗位和地点发生了变动，后参天制药（中国）有限公司以邮件方式将组织架构调整方案向公司全体员工告知。由此可见，参天制药（中国）有限公司作为外国法人独资企业，在综合考量了行业经济形势和公司实际经营状况所作出的组织架构调整，符合市场经济优胜劣汰的规律，有别于一般的可预见的商业风险，该调整方案涉及到多部门、多科室、多岗位，并非针对邱某个人，具有客观性、合理性，参天制药（中国）有限公司在组织架构调整过程中不存在过错及违法情形，司法应尊重企业自主经营决策权和市场经济规律。因此，应当认定参天制药（中国）有限公司组织架构调整属于客观情况发生重大变化的情形。

　　第二，关于邱某原工作岗位的丧失是否导致其与参天制药（中国）有限公司的劳动合同无法履行。参天制药（中国）有限公司在本次组织架构调整中将东北大区和西北大区合并为双北大区，由于东北大区的市场规模在公司内部各大区中长期排名落后，公司综合多方面因素决定由原西北大区经理担任双北大区负责人，邱某作为原东北大区经理，在长春并无与原工作岗位同等级别、同等待遇的工作岗位，由此导致其与参天制药（中国）有限公司的劳动合同无法履行。

　　第三，关于参天制药（中国）有限公司解除其与邱某劳动合同关系是否与邱某进行协商。根据2015年4月28日、4月29日、5月4日、5月5日双方往来的电子邮件表明，双方多次以电话、邮件方式就变更邱丽红工作岗位进行协商，参天制药（中国）有限公司还表示可以安排邱某在2015年5月7日与公司领导进行面谈，但邱某由于个人原因不能接受岗位调动，故可以认定参天制药（中国）有限公司在解除其与邱某劳动合同关系前，已与邱某进行了多次协商，因协商未果，解除了其与邱某的劳动合同关系。

　　另外，参天制药（中国）有限公司解除与邱某劳动合同关系经公司工会讨论通过，并向邱某下达了解除劳动合同通知书，同时按照法律规定支付了其经济补偿金和代通知金，参天制药（中国）有限公司在解除与邱某的劳动合同关系过程中，程序符合法律规定。

　　综上，参天制药（中国）有限公司解除与邱某的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，属于合法解除劳动合同关系。原审判决认定事实清楚、程序合法，但适用法律有误。

　　“经济性裁员”，是中国劳动法项下劳动合同解除制度中的第三类情形。实践中，政府对规模性裁减人员给充分就业和社会稳定带来的影响和压力的顾虑，因此通常会进行干预和限制。但在经济寒冬期，为了协助企业渡过危机，政府部门也会对适当放松，经济性裁员仍有可能起到协助企业短期内减员增效的效果。而且随着国家市场经济制度和社保制度的完善，经济性裁员有得到更大范围应用的趋势。

　　《劳动合同法》第四十一条第1款规定了经济性裁员的四种情形:有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　《劳动合同法》规定的企业可以经济性裁员的四个条件实际上是增加了四种用人单位可以解除劳动合同的情况。现具体分析如下：

　　《企业破产法》第二条规定：企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以进行重整。

　　可以申请重整的人包括债权人或者债务人。另外，债权人申请对债务人进行破产清算的，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向法院申请重整。

　　设计重整制度主要目的是使用人单位根据企业重整的经营方案、债权的调整和清偿方案以及其他有利于企业重整的方案在内的重整计划，继续经营并清偿债务，避免用人单位进入破产清算程序，使经营失败的企业有可能通过重整而得到复苏、振兴的机会。在重整过程中，用人单位可根据实际经营情况，进行经济性裁员。

　　对于何种可以算作是生产经营发生严重困难，《劳动合同法》并没有给出定义。根据《企业经济性裁减人员规定》（劳部发(1994)447号）第二条规定：严重困难的标准由当地政府规定。即将生产经营发生严重困难的企业认定标准授权给了当地政府。达到当地政府规定的严重困难企业标准的，可以裁员。

　　《北京市企业经济性裁减人员规定》作为北京市的地方性规定：北京市的严重困难企业标准为连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债、80％的职工停工待工、连续六个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。

　　《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》明确规定了生产经营状况发生严重困难应同时具备如下条件：（一）生产经营实际亏损连续三年（财政决算年度）以上，亏损额逐年增加，且生产经营状况无明显好转；（二）连续两年开工率不足60％，有50％以上职工下岗待工；（三）连续六个月以上在岗职工工资不能按照本市规定的最低工资标准支付。

　　《无锡市劳动局关于印发〈企业经济性裁减人员实施办法〉的通知》中规定：用人单位生产经营发生严重困难并已出现亏损，且符合下列条件的，可以实施经济性裁减人员：（一）已采取“停止招工”、“停止加班加点”、“清退劳务性用工”、“降低工资”等措施（以下简称“四项措施”）；（二）采取上述全部措施满半年仍然亏损且生产经营状况无明显好转的。生产经营状况无明显好转的标准，由企业代表与工会代表协商确定。无锡市的规定实际上为企业裁员设置了一个缓冲地带，有助于缓解劳资双方因裁员所带来的激烈冲突的。

　　因此，虽然《劳动合同法》针对此种情形只规定了“生产经营发生严重困难”，而没有提到当地政府规定的严重困难企业标准问题，但由于各地方政府针对劳动法当时的规定，一般均有更细致的规范，并规定了“严重困难”的标准，因此，单位在申请裁员时如果以“生产经营发生严重困难”为由，则需参考企业所在地的地方性法规进行申报。

　　由于个地方标准的严苛性，似乎要想根据此条件裁员并不容易,那么所在地的企业没能符合这些标准，裁员是否就违法了呢？还是要从裁员的案例中探索对“困难企业“的认定标准：

　　一审法院认为：关于被告是否。构成生产经营发生严重困难的事实。被告、提交的经蒙自市地方税务局审核的《纳税申报表》和经广西同德会计师事务所有限责任公司审计后出具的《审计报告》系有权机关依职权作出和具备相应专业资质的审计公司依法作出，予以采信，足以证实被告2011年度、2012年度、2013年度三年连续亏损的事实。结合被告于2014年退出蒙自高海拔地区的甘蔗原料种植及2015年5月停产的客观情况，能证实被告已经不具备继续进行蔗糖生产的基本条件，构成生产经营发生严重困难的事实。

　　二审法院认为：被上诉人提交的经蒙自市地方税务局审核的《纳税申报表》和经广西同德会计师事务所有限责任公司审计后出具的审计报告能够证实被上诉人在2011年度、2012年度、2013年度经营中连续亏损，且被上诉人于2014年退出蒙自高海拔地区的甘蔗原料种植及2015年5月就已经停产（上诉人认可被上诉人2015年8月至今未进行任何生产经营活动），由此可证实被上诉人已出现符合生产经营严重困难的情形，可以依法进行经济性裁员。”

　　综合一审法院和二审法院的认定理由，可以得出认定“生产经营出现严重困难”的标准为：连续三年亏损＋退出行为＋停产 。

　　二审法院认为：依据现有证据，从南塔化工公司2015年4月28日至2016年9月7日的亏损的生产情况及其后南塔化工公司与该公司工会委员会就公司停产后拟实施人员分流的情况进行协商，工会委员会根据企业长期亏损已停产的实际同意实施人员分流的意见等情况，可以证明2016年9月7日前南塔化工公司的生产经营已经严重困难。

　　综合二审法院的认定理由，可以得出认定“生产经营出现严重困难”的标准为：一年亏损＋职工协商＋工会同意 。

　　一审法院认为：辽宁华丰民用公司在2013年至2015年经三家会计事务所审计，结果为经济状况连年亏损，生产经营发生严重困难，符合《 劳动合同法》 第四十一条规定的经济性裁员条件。”

　　综合一审法院和二审法院的认定理由，可以得出认定“生产经营出现严重困难”的标准为：一年亏损＋职工协商＋工会同意 两年亏损＋外部审计

　　综上可见，关于企业生产经营出现严重困难的认定比较灵活和不确定，受整体经济形势、当地政府的政策以及法官的自由裁量权等综合因素的影响。

　　首先，企业的情况应至少满足三种情况中的一种。目前法律法规对何者为企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并没有明确的规定。从字面含义分析，结合类似规定，一般认为：

　　技术革新一般是企业将生产设备或软硬件等升级改造到技术水准更高级、更复杂的阶段，并同时要求是重大的革新。如何判定是否重大，笔者认为应当通过该生产设备或软硬件各个参数上的变化、对企业经营效益的影响、以及原有员工是否可以通过一般的培训达到操作新的生产设备或软件的要求等进行判断。

　　经营方式调整目前还没有比较统一的定义。有的人甚至认为企业的性质的变化，如合伙、公司等不同组织形式，也在经营方式的调整范围内。我们认为，劳动法上的经营方式应当采取相对狭义的理解，即应限定于企业如何获取并销售产品的范围内。如自产自销、代购代销、批发、零售等。

　　其次，应当经过变更劳动合同这一程序。此处的关键在于如何理解“变更劳动合同后仍需裁减人员”。《劳动合同法》对此问题没有进一步明确，一般认为指：企业转产、重大技术革新或者经营方式调整后，企业确实通过各种方式变更劳动合同、留用相关员工后，仍然无法吸纳剩余的员工。对于此部分员工，企业就可以通过裁员的方式与之解除劳动合同。

　　这是《劳动合同法》规定的兜底条款。需要注意的是，此处要求是“客观经济情况发生‘重大变化’”，而不是一般的客观情况发生重大变化。此项具体包含哪几种情况，目前并没有权威性的文件进行说明。

　　从反面说，客观经济情况发生的重大变化不能是企业自身情况之外的客观经济情况，而必须能够具体到该企业本身，与本企业紧密相关。以2008年金融危机为例，虽然大家均公认发生金融危机，但企业不能以整体上发生金融危机为名就进行经济性裁员，而必须具体到企业本身的经济情况，是否符合经济性裁员条件。

　　从正面说，对此项的理解应从比较严格的角度进行，必须是“重大变化”。一般认为，经济性裁员较之其他解除劳动合同情形来说，由于涉及人员众多，会对劳动者权益整体上造成更大的影响，由此政府才规定比较严格的操作程序，并且通过向政府报告程序介入这一过程。因此，此处的“其他客观经济情况”应当采纳较为严格的标准，以避免出现企业随意以简单的经营方式、策略的变更来主张“客观情况”发生重大变化，进而损害劳动者利益。

　　根据《劳动法》第27条、《劳动合同法》第41条等规定，用人单位在实施经济性裁员之前，裁员方案必须向劳动行政部门报告。

　　如果单位没有履行报告义务却依据“经济性裁员”与员工单方解除劳动关系，一旦发生劳动争议，必然会被仲裁或司法机关认定为解除不合法，需要承担违法解除的法律后果。

　　一审法院认为：根据法律规定，生产经营发生严重困难的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员；但裁减人员时，应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的人员。现斯坦科公司明确未向劳动行政部门报告，未履行经济性裁员法定程序，且斯坦科公司、陈某签订无固定期限劳动合同，属于应当优先留用的人员。因此确认斯坦科公司违法解除与陈某的劳动合同，斯坦科公司应支付陈某违法解除劳动合同赔偿金。

　　二审法院认为：斯坦科公司系依照劳动合同法第四十一条经济性裁员的规定与陈某解除劳动合同，该条规定要求用人单位在裁员时应履行必要的法定程序，斯坦科公司未履行相关程序，即已构成违法解除。故关于斯坦科公司的经营状况是否符合经济性裁员的法定情形已非本案争议焦点。

　　因此，实施经济性裁员，除了要满足严格的实体条件外，向劳动部门报告也是用人单位的强制性义务，是否经过了报告程序直接影响裁员的合法性。然而，劳动法中的“报告”一词在实践中含义和解释方法很丰富，导致了报告义务的履行并非文义解释上的“传达、告知”那么简单。

　　“备案”放在经济性裁员的环境中理解，首先，单位可以自主决定是否进行经济性裁员，不存在经劳动部门批准后才有权实施的问题；其次，向劳动部门报告的行为本质就是告知其将要进行的活动，方便为劳动部门的事后监督提供材料或依据。“备案”的重要特点之一是劳动部门对于企业进行经济性裁员无批准的权力。

　　《劳动部关于若干条文的说明》第27条中，强调了“‘报告’仅指说明情况，无批准的含义”,可以看出（前）劳动部对于裁员报告义务的性质，也偏向于备案之意，认为劳动部门实质并无审批权。

　　在实践中，有些省实施的是备案制度，比如《上海市人力资源和社会保障局关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知》沪人社关发（2009）3号规定，“劳动部门对材料齐全的裁员报告，予以接受并出具回执。发现裁员方案与法律法规抵触的，应当告知用人单位予以纠正”。

　　按照这项法规，政府对于决定是否接受企业的裁员报告，只对材料只做形式上的审查，形式符合的都会接受并出具回执。即使劳动部门发现“裁员方案与法律法规”抵触，也只告知单位纠正，行使监督权，并不产生禁止实施的效果。这是典型的“备案”思维。上海市的审判实践也显示法院认为“企业向劳动行政部门报告备案，其作为裁员程序的一个报备过程，而不是审批过程”。

　　原审法院认为，根据我国劳动合同法等法律规定，企业依法享有经营自主权，在生产经营发生严重困难时，企业可以依法进行经济性裁员，以达到扭转亏损或者减少负债的目的。但上述经济性裁员必须严格遵守我国劳动合同法规定的实体性和程序性条件，必须在企业的生产经营确已达到严重困难的程度时，由用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工的意见，并将裁减人员方案向劳动行政部门报告后，才可以裁减人员。本案中，上海三荣电器有限公司提供的2006年度和2008年度的审计报告表明，上海三荣电器有限公司在2006、2007年度均存在一千多万元的严重亏损，至2008年度时亏损情况甚至达到了二千多万元，应当属于生产经营严重困难的情形，上海三荣电器有限公司据此决定进行经济性裁员，其行为并无不当。此后，上海三荣电器有限公司依照法律规定提前三十日向工会说明情况并听取了工会意见后，将裁员方案向劳动行政部门报告，然后进行裁员，其裁员程序符合法律规定。赵某某提出上海三荣电器有限公司未由工会选举工会代表，也未提前30日征求工会代表意见，更没有和职工代表充分协商，其在部分从事或接触有毒有害岗位的职工体检结果出来前就确定了裁员名单，其向劳动行政部门报告的表格也存在多处修改、前后不一的情况，故其裁员程序严重违法。对此，原审法院认为，上海三荣电器有限公司提前30日征求了全部工会成员的意见并形成了书面表格，现工会成员本人也确认上述表格上的签字系由其本人所签，故可以确认上海三荣电器有限公司已经提前30日充分听取了工会意见。由于上海三荣电器有限公司职工人数众多而且已经成立了工会，故上海三荣电器有限公司选择向工会而不是向职工代表征求意见符合法律规定。至于企业裁减人员情况报告表，是企业向劳动行政部门报告备案，其作为裁员程序的一个报备过程，而不是审批过程，上海三荣电器有限公司也已履行了该程序。因此，赵某某提出上海三荣电器有限公司不符合经济性裁员的实体条件以及裁员程序严重违法的意见，缺乏事实依据，不予采纳。

　　二审法院认为：本案系被上诉人对包括上诉人在内的劳动者进行经济性裁员、解除劳动合同后，劳动者提出仲裁要求与被上诉人恢复劳动关系、继续履行劳动合同而引发纠纷，原审法院据此将本案案由确定为劳动合同纠纷并无不当。本案当事人之间主要争议还是在于被上诉人对劳动者进行经济性裁员是否符合规定。根据相关法律规定，企业在生产经营发生严重困难时，可以依法进行经济性裁员。根据被上诉人提供的审计报告，被上诉人连续三年亏损情况严重，符合生产经营严重困难的情形，被上诉人据此决定进行经济性裁员，与法无悖。根据本案查明的事实，被上诉人已经提前三十日向工会说明情况并听取了工会意见，也将裁员方案向劳动行政部门报告，故其裁员程序符合法律规定。虽然上诉人审理中对工会委员签字的真实性一直存有异议，但由于工会成员本人已确认签字，故上诉人的异议不能成立。鉴于用人单位享有一定的经营自主权，一般来说，其在进行经济性裁员时，可以根据企业的实际需要及劳动者的不同情况决定所裁减的人员。综上，原审法院根据查明的事实所作判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。

　　申请劳动部门批准，劳动部门对于裁员活动有批准权，政府审核报告就有了行政许可中审批行为的实质。 需要通过申请并经过政府同意后才能进行。 例如广州市关于印发《广州市企业经济性裁员实施意见》的通知（穗劳计字[1998]7号）直接规定，“劳动行政部门不同意经济裁员的，企业应与职工继续履行劳动合同。”粤劳社函【2008】1950号也规定，“劳动保障部门对于裁员事项提出意见或建议的，企业应当认真研究，依法注意解决并作出书面报告，直至劳动保障部门最终认可。”

　　实践中，存在备案即成为变相的批准的情况，即规定备案即可但实质经过对材料的实质审查，认为违法或不符合条件的不予备案或者出具不同意的意见。备案即成为变相的批准。例如成都市《关于受理企业经济性裁员备案工作有关问题的通知》成劳社办〔2008〕315号规定，“对于备案资料虽然齐全，但工会或者被裁员职工意见较大的，应该首先对用人单位进行实地调查，一经发现企业在裁员过程中有违法行为或者暂不具备经济性裁员法定条件的，暂不予备案”。

　　然而，现行的《劳动法》、《劳动合同法》并未对已经报告、但未获得劳动部门同意而进行的裁员的法律后果作具体规定（实际上，法律也没有规定用人单位报告后必须经过劳动部门同意后才能裁员）。甚至用人单位根本没有进行过裁员报告，或者履行报告义务不充分，也仅承担劳动法上被认定为违法解除的法律后果 。

　　法律规定用人单位实施裁员的，必须提前三十日向工会或全体职工说明情况，但其实并未明确“提前”于确定最终裁员方案、向劳动部门报告前三十日还是正式实施裁员前三十日。实践中普遍认为，在向劳动部门报告前，必须已经经过了三十天的提前说明情况的期限，例如上海市明确规定：“用人单位向工会或职工方说明情况至报告送达劳动行政部门应不少于三十日。”

　　司法实践中许多案例表明，当员工与单位因经济性裁员合法性产生争议时，用人单位只要举证证明已经依法提交了相关材料，在劳动部门回复后才进行经济性裁员的，通常能够获得司法机关对于程序性义务履行的认可。

　　在进行裁员报告时，用人单位要关注向哪一级人社局、哪个具体部门提交材料。影响因素包括用人单位的住所地（位于本市哪个区）、工商登记机关（市局还是区局）、注册资本金额等，具体要根据当地的规定提前了解。

　　实践中，受理经济性裁员报告事项的政府部门为人力资源和社会保障局的劳动关系处。一些地区还会规定劳动关系处应将回复抄送同级劳动争议仲裁机构、社保经办机构或就业服务管理机构等，体现联动管理和较强的服务意识。

　　如果严格按照法律规定，劳动部门并没有拒绝接受裁员报告的权力，是否备案、对于报告内容的意见是另一回事；但实践中，可能出现虽未明确表示不接受，但因为当地没有出现过先例或维护稳定等原因，表现出十分谨慎的态度——要求企业尽量通过协商方式进行。

　　上文中谈到，各地对于裁员报告的规定体现出“备案”和“审批”两种主要风格。但是，在实践操作时，用人单位除了预先了解地方成文的法规政策外，更重要的是与当地劳动部门沟通，只有这样才能确切地了解当地是“备案”还是“审批”，是对材料“形式审查”还是“实质审核”。

　　根据一些地区的政策，劳动部门在接受备案/批准时，必须出具书面回执。在《企业裁减人员规定（征求意见稿）》中，也规定了劳动部门有当场出具回执的义务。

　　但实际情况是许多地方劳动部门即使接收了报告材料，也不愿意向企业出具书面回执。在发生解除劳动关系的争议时，这一点对于企业举证报告义务的履行提出了挑战。

　　但对于企业设立有工会的情形下，从法律规定看，单位具有选择权，如果工会存在，那么只要向工会进行了说明，即应当视为符合了法律规定条件，工会是否将裁员事项通知全体职工企业不负责任。

　　根据《企业经济性裁减人员规定》（劳部发(1994)447号），企业在说明情况时，还需提供有关生产经营状况的资料。虽然在该规定中是将说明情况与提供资料作为并列关系处理，但实际上提供资料应当也算作是一种说明情况的行为这种要求实际上是为了保障员工的知情权，即，作为裁员行为最直接的利害关系人，应该有权利知道为何要裁员。

　　《劳动合同法》没有明确规定，裁减人员方案是否需要向工会或全体职工一并说明，相反，其规定“裁减人员方案在向政府部门报告后，可以裁减人员”。因此，有观点认为，此时企业无需向员工说明方案，只需向政府报告。

　　裁减人员方案将直接影响到具体职工的切身利益，职工本人应当有权知晓并对其提出意见。《企业经济性裁减人员规定》中要求企业提出裁减人员方案，并应征求职工或工会意见，该规定属于对劳动法的具体化规范，并未被废止因此仍应执行。

　　《劳动合同法》未进行规定，《企业经济性裁减人员规定》要求企业在征求工会或者全体职工意见后，对方案进行修改和完善。

　　根据现有规定，一般认为，听取意见侧重民主协商的含义，是否接受的最终决定权仍在单位，但由于职工或工会提出的意见存在可资借鉴的情形，并且方案最终是否获得大多数职工认可，对裁员是否顺利有非常大影响，因此要求企业听取意见后，注意根据意见对方案进行修改和完善。

　　5、企业向劳动行政部门报告裁减人员方案。但需要提供什么材料没有进行说明，仍然需要结合其他部门规定和地方性规定执行。

　　王某于2009年某月15日入职伊藤公司，后被调动至伊藤北分公司。双方签订了无固定期限劳动合同，职务为调达部品质管理指导，工作地点为伊藤公司在石家庄的代工工厂。其后因转产及经营方式调整，伊藤公司终止了与石家庄工厂的合作，不再委托该公司进行代加工，而是委托武汉的某食品公司进行合作。伊藤北分公司不再保留调达部，并进行经济性裁员，包括王某在内的五名员工被裁员。为此，伊藤北分公司向北京市朝阳区人力资源和社会保障局劳动关系科提交了进行经济性裁员的相关资料。其中包含生产基地转变说明及裁员事项说明，这些说明上有除被裁员5人外，其他所有员工的签名。2012年11月28日，伊藤北分公司向王某下达解除劳动关系通知书，该通知书显示：“由于伊藤公司北分公司委托加工厂由石家庄工厂转为武汉公司，所以截止2012年12月31日与王某解除劳动关系”。2013年1月4日，王某提起仲裁，要求伊藤北分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金等六万七千余元。该委裁决公司向员工支付解除劳动关系经济补偿金等一万八千余元。王某不服诉至朝阳法院。

　　法院经审理认为：关于双方劳动关系的解除，伊藤北分公司提交的证据显示其提前就企业转产、调整经营方式等情况向员工进行了说明，并对员工的工作变更安排进行了说明，并将裁减人员方案等向劳动行政部门进行了报告，且从王某提交的解除劳动关系通知书来看，伊藤北分公司与其解除劳动关系的事由与伊藤北分公司进行经济性裁员的事由一致，故伊藤北分公司裁减人员的程序并无不当，与王某解除劳动合同符合法律规定。

　　原审法院经审理认为：根据劳动合同法规定，用人单位因生产经营发生严重困难等需要裁减人员的，应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员；在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。嘉倍德公司于2008年10月30日以生产经营发生严重困难为由，解除与段某某的劳动合同。但其未按法律规定的裁员要求向劳动行政部门报告。同时，嘉倍德公司在裁员的次月即在人才招聘会上招聘段某某同岗位的员工，且未通知段某某应聘。因此，嘉倍德公司解除与段某某的劳动合同不符合相关法律规定，现段某某不要求恢复双方间劳动关系，嘉倍德公司应按经济补偿的两倍支付段某某违法解除劳动合同的赔偿金，故段某某要求嘉倍德公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，予以支持。嘉倍德公司要求判决不予支付段某某违法解除劳动合同赔偿金的请求，尚无相应的法律依据，不予支持。

　　二审法院认为：上诉人称其因受经济危机影响裁员，但未提供证据证明其履行了提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取意见，并向劳动行政部门报告裁减人员方案之相关程序。故上诉人应承担相应举证不能的不理后果，本院无法采信上诉人的主张。上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同无违法性阻却事由，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院判决并无不当，本院应予维持。

　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。

　　鲁某于1996年10月22日到上海某机械（集团）有限公司工作。2007年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同1份。2008年11月，公司因生产经营发生严重困难决定裁员，并于2008年12月8日出台《裁员方案》。2008年12月10日，公司通过召开工会代表大会第五次会议向工会宣读裁员方案，并听取工会意见。2008年2月11日，公司将裁员方案报上海市奉贤区劳动和社会保障局备案。2008年12月12日，公司召开干洗项目裁员会议并在会上宣布了第一批裁员名单，决定缩减干洗车间的人员编制，留用范文华等11人，对包括鲁某在内的11人不再留用，留用的11人中，与航星公司签订有固定期限劳动合同的有3人，其中曹河辉有维修电工操作证书、高吉中有电焊工操作证书、王正海有电工高级证书，且高吉中、王正海在2007年度公司技能秀比赛中获奖，另外8人均为签订无固定期限劳动合同。2009年1月13日，公司开具《上海市单位退工证明》。

　　鲁某认为：航星公司就其经济性裁员所作出的备案行为形式合法，但内容非法，“优先留用”应在全公司员工范围内予以考量，而不能仅在一个部门内进行裁员。

　　法院认为：首先，公司因生产经营发生严重困难，决定实行经济性裁员，在向工会说明裁员方案、听取工会意见后将裁员方案报劳动和社会保障局备案后实施裁员，符合法律规定。

　　其次，根据裁减方案，第一期裁员工作在干洗机项目进行，虽然鲁某与公司签订了无固定期限的劳动合同，属于经济性裁员时优先留用人员，但所谓“优先”，应当是在同等条件下的“优先”，现公司留用人员中8人也是签订无固定期限劳动合同，另外曹河辉等3人虽签订有固定期限的劳动合同，但与鲁某相比，曹河辉等3人具有专业技术操作证书，因此公司决定解除与鲁某的劳动关系并无不当。鲁某秉持的“优先留用”应在全公司员工范围内予以考量的观点，系任意扩大裁员的范围，显属不当。

　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　贾某于2011年6月1日起至上海某物流公司担任公司人事，双方签订了为期3年的劳动合同。后公司暗示贾某称因经济形势不好，公司需要裁员，双方即于2013年9月28日签订《协商解除劳动合同协议书》，约定双方自9月30日起解除劳动合同，当日公司为贾某办理了退工手续，贾某工资及社保费也结算至该日。

　　经查明，贾某于2013年9月初怀孕，贾某的病史记录上显示2013年10月7日诊断为早孕34天。贾某得知此情况后，要求与公司恢复劳动关系，其认为其系不知道怀孕的情况下，迫于压力，不得已与公司签署了协议，根据法律规定怀孕期间单位不得与其解除劳动关系，其签协议行为属于重大误解。公司则称，当时并不知道贾某怀孕一事，但双方属于协商解除劳动关系，并未强迫贾某，《协议书》当属有效。后双方涉诉。

　　一审法院认为：根据规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得随意解除劳动合同，本案虽系贾某、公司协商解除劳动合同，但贾某主张其对当时已怀孕情况不知情，对此，根据贾某提供病史记录反映其于2013年10月7日才被诊断为怀孕，且怀孕34天，故贾某与公司协议解除劳动合同时，存在不知自己已怀孕的可能性，而公司现也无证据证明贾某当时知道该情况而签署了协商解除劳动合同之协议。由于贾某在与公司签订协议时，对其自身已怀孕情况有错误认识，导致解除劳动合同后无法享受孕期、产期、哺乳期待遇，贾某现要求撤销解除行为，恢复劳动关系并无不当，法院依据《民法通则》，判决予以支持。

　　公司对此不服并提起上诉，公司提交贾某2013年10月7日的就医记录显示，贾某是停经34天，而非怀孕34天。

　　二审法院认为：2013年9月28日，贾某与公司签订了协商解除劳动合同协议书，并于当日办理了退工手续并就工资及经济补偿金进行了结算。本案审理中，贾某虽认为协商解除劳动关系非其主动所为，但对双方系协商解除劳动关系的事实亦是认可的。在不存在用人单位单方面违法解除的情形下，对贾某、公司劳动关系解除后发生争议的处理，不适用劳动合同法关于用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行之规定。原审法院判决贾某、公司恢复劳动关系系适用法律不当，依法应予以撤销。我国《民法通则》及其司法解释对民事法律行为中的重大误解有较为明确的规定，贾某对其本人在签订协商解除劳动关系协议书时不知晓其“停经”之事实，并不能列入重大误解之要件序列。况且，《劳动合同法》作为处理劳动法律关系之特别法，依法应当是先于适用。贾某要求恢复劳动关系之诉请，不符合《劳动合同法》的规定，依法不予支持。

　　对于女职工，特别是孕期、产期、哺乳期的女职工，法律做了特别的保护，有鉴于此，用人单位与“三期内”女职工解除劳动合同应分外小心。例如，对于普通员工休病假的，在规定的医疗期满后，员工仍休病假或者不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的，用人单位有权可支付经济补偿金等并解除劳动合同。而对于“三期内”女职工，即使医疗期满无法提供劳动的，单位亦不可以前述方式解除。因为《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同，即公司对“三期内”女职工不得进行医疗期满解除、不能胜任解除、情势变更解除和经济性裁员。“三期内”女职工仅在符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形，且证据确凿时，用人单位方可依法单方解除劳动合同。

　　根据《劳动合同法》第四十六条的规定，企业根据《劳动合同法》第四十一条进行裁员的，需要支付经济补偿。

　　2、优先录用义务（被裁减人员的优先就业权）即企业裁员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

　　地方性法规与部门规章均为我国正式法律渊源，但两者在民事审判中的适用规则并不一样。人民法院审判案件以地方性法规为依据，而对于部门规章则为参照。这在最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》有明确规定，“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”

　　虽然人民法院在审理案件中对于地方性法规必须适用，对于部门规章可以参照适用，但并不意味着地方性法规可以优先于部门规章适用。这是因为“参照”只是赋予了人民法院在特定情况下可以拒绝适用规章的权力，人民法院一旦选择适用规章后，规章与地方性法规的关系就属于《 立法法》调整的范围。

　　《 立法法》对于两者位阶关系的规定似乎是相互矛盾的。《 立法法》 第八十八条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”由以上两条明显可以推出地方性法规效力高于部门规章。

　　但《 立法法》 第八十六条第一款第(二)项又规定了“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”这又似乎间接的规定了两者处于同一位阶。

　　因此，《 立法法》是将效力等级与适用顺序做了区分，即地方性法规的效力虽然高于部门规章，但因其调整对象的不同，地方性法规在适用上并不必然优于部门规章。因为部门规章中有不少是行政法规的实施细则或实施办法，它们实际上是行政法规的具体化，如果将地方性法规的适用置于它们之上，地方性法规不得与行政法规相抵触的制度在有的情况下就难以维持。而且在实践中，如果地方性法规的适用优先于部门规章，就可能产生同一部门规章在不同的行政区域内适用情况不同，甚至造成部门规章适用上的困难。

　　地方性法规在适用上并不必然优先于部门规章，那么是否此类案件一概送请有权机关裁决呢?对此类案件不宜简单地报送有权机关裁决。事实上，《 立法法》已经规定了对法院具有对冲突的法律规范选择适用权。报送有权机关裁决的一个前提条件是“不能确定如何适用”。如果法院在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范可以按照法律适用规则决定如何适用和取舍的，当然可以直接选择应当适用的法律规范。

　　那么地方性法规与部门规章发生冲突时应如何适用呢?可以根据有关国家部门与地方的事权划分及相关法律规定予以确定，也可以通过对“上位法优于下位法”、“特别法优于普通法”、“后法优于前法”等法律适用规则扩张解释予以确定。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》亦对此问题做了有益的探索，认为一般可以按照下列情形适用：“(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；(6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照 立法法 第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。”虽然上述规定是对行政诉讼的指导意见，但在民事诉讼中亦可以参考适用。

　　案件指导要点——地方性法规与部门规章就经济性裁员的经济补偿金的标准问题规定不一致时的法律适用问题

　　被告因连续数年亏损，经营状况持续恶化，无法继续维持正常的生产经营，依照法定程序制定了经济性裁员方案，该经济性裁员并不违反法律规定。原告在裁减人员之列，其有权享受法律、法规所规定的相关经济性裁员的补偿。至于经济性裁员的经济补偿金的标准问题：

　　原告主张：应适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，即劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

　　法院认为：《江苏省劳动合同条例》是地方性法规，而劳动部《 违反和解除劳动合同的经济补偿办法》则属于部门规章，依照法律规定二者之间并不存在效力高低之分，只有在二者对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。就本案而言，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》系劳动部于1994年12月3日颁布，1995年1月1日实施。在此之后1995年8月4日颁布实施的劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中也涉及到《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，但该意见在第八章适用法律部分明确规定，法律的效力高于行政法律与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；同时还规定，在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。而《江苏省劳动合同条例》系在2003年颁布实施，该条例中并无企业月平均工资的规定，但与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》不同的是规定了计算经济补偿金的劳动者月平均工资不得低于当地最低工资标准。因此，就劳动部自己的规定而言，本案双方争议的经济补偿金的标准问题并不属于“不能确定如何适用”的情形，应适用地方性法规的规定。故被告依照劳动者月平均工资支付经济补偿金并无不当，原告要求以企业月平均工资支付经济补偿金的请求，法院难以支持。