关于农民工与包工头、建筑公司之间的法律关系!

　　农民工在建筑工地打工，大部分是跟着包工头，与包工头达成口头协议，并在包工头的管理下施工，不与公司直接联系。很多农民工也只知道自己给哪个包工头干活，并不知道也不关心分包的建筑公司是谁，如果被拖欠工资了，他们紧紧盯着的也只是包工头，而不是分包的建筑公司。而建筑公司也认为自己只是与包工头之间存在工程承包关系，与包工头招用的农民工之间并没有直接联系。这种情况下，“建筑公司—包工头—农民工”三者之间的关系该如何认定？农民工的权益被侵害后，谁应当承担责任？对于包工头在其中的地位和作用，法律规范上就有不同的规定：

　　（1）2004年9月6日由原劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”

　　“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”

　　根据《暂行办法》的规定，建筑公司不得将工程违法发包给包工头，但对于已经违法分包、并造成农民工工资被拖欠的，由建筑公司和包工头承担连带责任。

　　（2）2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：“第1条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”

　　“第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

　　“第26条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　该《解释》确认了包工头（实际施工人）承包工程为无效合同，但允许包工头（实际施工人）“参照合同约定”主张其工程款。法院依据该《解释》来审理有关农民工欠薪案件时，往往判令包工头承担支付农民工工资的责任，而对于违法分包的建筑公司则只在欠付工程款的范围内承担责任。

　　（3）劳动部于2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

　　根据该《通知》，建筑公司（或建设单位）将工程非法发包、分包给不具备资质的包工头的，建筑公司（或建设单位）对包工头招用的农民工，要承担用工主体责任。也就是直接否认包工头的法律地位，将“建筑公司—包工头—农民工”三方关系变成了“建筑公司—农民工”的劳动用工关系。我们认为这一规定抓住关键问题将建筑领域层层分包、转包的混乱局面理清楚，有利于农民工追讨工资和赔偿金，同时使违法分包的建筑公司承担不利后果，有利于减少和防止将工程违法分包给包工头的行为，是有效维护农民工权益的规定。但由于该《通知》仅仅是劳动部颁布的部门规章，法律层级不高，因而在实践中适用并不很多，尤其是在法院审判中适用的很少。

　　（4）2008年1月1日实施的《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

　　该条款没有确定“用工主体”，而只是要求发包组织与个人承包者（包工头）承担“连带赔偿责任”，这应当只是民事法律上的责任。依据该规定，劳动者仍然属于个人承包者的雇员，而发包组织不需要承担用工主体的责任。

　　由于以上规范性文件发布的主体不同，效力也有不同，因此在实践中，对于包工头承包建筑工程后，农民工究竟该找谁要工资或赔偿，裁判机关处理的结果也不同。如《山东省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》中规定，劳动者跟随包工头打工受伤的，即使发包方存在过错（没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人），虽然发包方要承担赔偿责任，但不能据此推定劳动者与其存在劳动关系。该内容显然与《关于确立劳动关系有关事项的通知》相抵触。