广州劳动仲裁律师关于张××诉××公司劳动争议案

现根据案件事实及庭审情况，发表如下代理意见，供仲裁庭参考。本案的争议焦点有以下三点：

　　首先、被申请人的规章制度未经民主程序制定、未向申请人公示，其程序违法，不能作为辞退申请人的依据

　　根据《劳动合同法》第四条的规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有权利、履行劳动义务；用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　由此可见，用人单位的规章制度，只有在经民主程序制定，不违反法律、行政法规规定，且已向劳动者公示的，才可作为裁判依据。用人单位若认为员工严重违反单位的规章制度，至少必须具备两个条件：第一：用人单位必须依法制定明确具体的规章制度 第二：用人单位必须将相关的规章制度书面告知劳动者或公示。

　　本案中，首先被申请人制定、修改公司规章制度未经民主协商程序，也未向申请人公示。申请人与被申请人虽于2007年8月25日签订的劳动合同中约定将《员工手册》作为合同的附件，视为申请人知晓被申请人处的规章制度，但被申请人辞退申请人所依据的却是2010年11月第四版／第一次印刷的《员工手册》。被申请人主张2010年11月的《员工手册》已于2007年8月向申请人公示，明显有悖常理，与事实不符。

　其次、被申请人未将何种行为属于考勤弄虚作假行为作出明确具体的规定。只是人为的进行评定，有失公允。

　　故，被申请人依据2010年11月第四版／第一次印刷的《员工手册》相关规定辞退申请人违法，应承担相应的赔偿责任。

　　被申请人对员工违纪行为的处罚应遵循公平原则，即便被申请人制定规章要求对存在代打卡行为的员工予以辞退，但被申请人仅能提供申请人存在代打卡的情形，未能证明申请人的行为给公司带来损失，被申请人也未能证明申请人存在其它严重违纪情节，故申请人代打卡行为的性质尚未达到可予以辞退的程度，被申请人对此行为作出予以辞退的处罚明显失衡，有违公平、合理的原则。

　　申请人作为店长，其工作地点并不局限于店面，其经常陪同上级领导到各店巡查、参加被申请人处会议，在正常出勤但又无法及时回店打卡的情况下请同事代打卡，与实际考勤情况相符，不属于考勤弄虚作假。

　　另，申请人正常出勤上班因外出（陪领导巡查、参加公司会议均有相关工作人员一起工作）而请同事代打卡的性质与未正常出勤找同事代打卡的性质有所区别，其没有主观恶意，不存在骗取工资的故意，不属于用人单位规章制度中考勤弄虚作假不诚信行为。代打卡行为并不必然等于考勤弄虚作假行为。

　　综上所述，被申请人以申请人存在考勤弄虚作假不诚信行为对申请人作出辞退的处罚，缺乏事实及法律依据，有违公平、合理原则。故，被申请人应承担违法辞退申请人的赔偿责任。

　　根据申请人提供的银行对帐单计算2011年3月至2011年2月的工资总计×××××元，平均月工资为××××元。被申请人提供的工资表与银行实际发放情况不符合。应以申请人提供的银行对帐单为准。

　　在被申请人违法告知辞退申请人后，申请人向其发送律师函要求继续履行劳动合同，要求被申请人提供工作条件，但经过长时间的等待后，申请人未得到任何回复，无奈于2012年×月××日向贵委申请人劳动仲裁，要求解除劳动合同，请求被申请人并支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、2012年×月、×月的工资、加班费、未休年假工资、2011年奖金。

　　故，申请人于被申请人解除劳动合同的时间为2012年×月××日，被申请人应支付申请人2012年×月、×月的工资等上述款项。