广州劳动争议律师谈要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金案代理意见

　　上诉人请同事打卡均已正常出勤，不属于无故代打卡情形，没有骗取工资的主观故意，不属于考勤弄虚作假行为。

　　被上诉人处《员工手册》规定：“严禁无故不打卡或代打卡，违者将依据《某万家员工行为奖惩办法》有关规定给予处罚”。在上诉人有正当理由并进行陈述后（见被上诉人提供的证据4），被上诉人仍依据该《员工手册》对上诉人作出解除劳动合同的决定，属于违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　被上诉人处《某万家员工行为奖惩办法》3.4.5规定：“提供各类虚假证明、证件、简历或考勤记录弄虚作假等不诚信行为的”，属于可以解除劳动合同的行为或条件。而“弄虚作假”的成语解释为“耍花招欺骗人”，但是上诉人的考勤是真实的（见被上诉人提交的证据4，李某、王某、薛某的陈述），上诉人正常出勤付出了劳动理应得到相应的报酬，不存在“耍花招”骗取工资的的主观故意。故一审判决基本事实认定有误，应发回重审或依法改判。

　　第一次，上诉人2012年1月6日到被上诉人银座店调礼蓝，下班未回到富力城店打卡，请李某代打卡，当天工作记录被上诉人处有视频资料可证明（请见被上诉人提交的证据4李某陈述书、上诉人提交的证据10邮件截图、补充证据1李某证人证言）。

　　第二次，2012年1月7日上诉人本来应该是补休，却到总部参加培训，日后被上诉人不但没有支付加班费或再次安排上诉人补休，却以考勤弄虚作假为由对上诉人作出了辞退的违法决定，实在是法理难容（请见被上诉提交的证据4李某陈述书、补充证据2薛某证人证言、请假条已经存放在被上诉人处）。

　　第三次，2012年2月15日，直接去公司开会，未到富力城店，所以请同事代打卡，当时公司领导都有参加，此会议被上诉人处有会议记录，可证实上诉人正常出勤。

　　第四次，2012年2月17日，上诉人直接去银座店开春节回顾会（见被上诉人提交的证据4薛某陈述书、上诉人提交的证据10邮件截图、补充证据2薛某证人证言），请同事代打卡，与实际出勤情况相符。

　　综上所述，上诉人的行为不属于被申请人处关于严禁无故代打卡的行为，一审判决基本事实认定有误，应予发回重审或依法改判。

　　第一，被上诉人处规章制度未经民主程序制定，未经公示，其制定程序违法，不能作为辞退上诉人的依据，一审法院认定：“被上诉人依据其规章制度解除与上诉人的劳动合同关系并无不当”，明显属于适用法律错误，应依法改判、撤销或者变更。

　　第二，被上诉人主张双方签订的劳动合同中约定将《员工手册》作为合同的附件，即视为被上诉人已经公示该规章制度，是不能成立的。劳动合同是被上诉人单方出具的格式条款，其内容根本未与上诉人进行协商，劳动者作为弱势一方在入职时只有选择签订劳动合同或不签订劳动合同，对合同条款并没有平等协商的可能性，对于其所注明的附件《员工手册》被上诉人并未向上诉人出示，仅凭劳动合同的约定不能视为被上诉人的规章制度已经民主程序制定并向上诉人公示。且被上诉人所依据的《员工手册》是2010版本，而非2007年所签订的《劳动合同》附件所述版本。

　　第三，退一万步讲，即便上诉人的规章制度制定程序合法，但其关于代打卡行为的处罚过于严厉，严重侵犯了员工的合法权益，明显有违公平、合理原则。一审判决既应审查被上诉人处规章制度的合法性也应审查其合理性，对于严重侵害员工合法权益、显失公平的规章制度人民法院不能作为判案的依据。

　　实践中，很多用人单位在制定企业规章制度过程中只片面强调对劳动者的管理和处罚，未考虑到劳动者合法权益的维护，规章制度的内容虽合法，却明显不合理、不公平，实际上劳动者并不认可企业的规章制度。这也导致因企业凭借自己发工资的优势对劳动者乱罚款、乱克扣工资、随意单方解除劳动合同而引起的劳动争议大量出现，此种现象已经严重影响了我国劳动关系的和谐与稳定。

　　人民法院在处理该类案件中，不应过分强调企业自主管理权，而忽视了企业逐利欲望和员工的弱者地位。“法律的作用，无非是在当事人互相冲突的利益中，做一适当判断、求一合理解决。”在劳动关系中，企业制定规章制度，而规章制度的执行将影响劳动者的权益，所以，人民法院应对企业规章制度的合理性加以必要的审查，使其不得逾越企业维护及实现正当利益所必要的范围，如此方能在劳资双方利益关系中维持适当的平衡。

　　上诉人于1998年8月入职被上诉处，是被上诉人在北京市场开始创业的第一批管理员之一，在长达13年零7个月的工作期间，工作认真负责，任劳任怨经常加班加点，取得了骄人的业绩。

　　2、上诉人2003年至2011年每年的绩效评估均为A+级或A级，荣获优秀店长称号，是所有北京区店长学习的楷模（请上诉人证据8及补充证据2上诉人荣誉证书）。

　　关于员工出现实际已经出勤但未能打卡的情况，在防损部员工调来北京之前是允许在手工签到表上签到的，可是防损部员工上任后就不再允许用手工签到了，也未制定该种情况的具体补救措施（请见上诉人证据5录音证据）。在没有明确规定情况下，为了真实客观的反映出勤情况，上诉人只能请同事代打卡，记录出勤情况。

　　另，对于已经实际出勤但未能打卡或忘记打卡的员工，被上诉人处的处理办法一般是相应的克扣工资、对于参加培训未能打卡的视同出勤（请见上诉人证据6录音证据）。被上诉人仅因为上诉人代打卡事宜在未给予任何警示、警告、罚款、记过等处分的情况下，直接给予开除的处分，明显处罚过当，属于违法辞退。

　　综上所述，上诉人入职被上诉处已有13年之久，通过自己的努力工作，在每个工作岗位上都有突出表现，为公司的发展做出了应有的贡献，现在却因为考勤问题将其开除，明显处罚过当。上诉人被违法辞退成为了“办公室政治”的牺牲品，对其职业生涯及身心健康都造成了重大影响，严重侵害了上诉人的合法权益，恳请法官依法维护上诉人的合法权益。