对《专利法修正案(草案)》侵权赔偿条款的意见

　　中国人大网公布了《中华人民共和国专利法修正案(草案)》(以下简称“草案”),并在2019年1月4日至2019年2月3日期间,向社会公开征求意见。与现行专利法相比,“草案”增加了关于侵犯专利权的惩罚性赔偿责任的规定,并且大幅度提高侵犯专利权的法定赔偿金。本人完全赞同在专利法中规定侵犯专利权的惩罚性赔偿责任,以及大幅提高侵犯专利权的法定赔偿金,但是,目前“草案”的有关规定不够科学合理,可操作性不强,在司法实践中难以适用。因此,特就“草案”关于惩罚性赔偿和法定赔偿的规定提出修改意见和建议。

　　“草案”第72条第一款规定,“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”根据该款规定,承担专利侵权惩罚性赔偿责任的前提条件有两个,一个是故意侵犯专利权,另一个是情节严重。这里的第二个条件——“情节严重”显然是多余的,理由是:

　　 第一,从法理上看,只有故意侵犯专利权才是承担惩罚性赔偿责任的前提条件。因为建立专利侵权惩罚性赔偿制度的主要目的和功能在于惩罚和遏制故意侵犯专利权的行为,以防止今后发生同样的专利侵权行为。可以说,专利侵权惩罚性赔偿制度是针对故意侵犯专利权的行为而设立的,因此,只有故意侵权才是承担专利侵权惩罚性赔偿责任的前提条件,而情节严重并不是承担专利侵权惩罚性赔偿责任的前提条件。
         第二,将情节严重作为承担专利侵权惩罚性赔偿责任的前提条件之一,将会导致专利侵权惩罚性赔偿责任在司法实践中难以适用。承担专利侵权惩罚性赔偿责任的前提条件应当清晰、明确,这样才能保证在是否适用惩罚性赔偿责任的问题上有明确的裁判标准,从而确保专利侵权惩罚性赔偿责任在司法实践中得到正确适用。然而,情节严重是一个弹性较大的概念。在理论上和实践中,侵权情节严重的标准难以界定和把握。如果在故意侵犯专利权之外,还要求有其他的严重情节才能适用惩罚性赔偿责任,就会加大惩罚性赔偿责任的适用难度,容易导致专利侵权惩罚性赔偿责任成为一纸空文。
        第三,将“故意侵犯专利权”与“情节严重”并列为承担专利侵权惩罚性赔偿责任的前提条件还会模糊二者的关系。因为故意侵权就是情节严重的主要表现形式之一, 如果将二者并列规定,无疑表明故意侵权不属情节严重之列,这将导致对二者关系的错误理解,不利于专利侵权惩罚性赔偿责任的正确适用。第四,虽然情节严重不宜作为前提条件,但侵权情节应当作为确定惩罚性赔偿金额的重要因素。在已经确认专利侵权人应当承担惩罚性赔偿责任的情况下,如何具体确定侵权赔偿金额?此时,侵权情节就是确定惩罚性赔偿金额的重要考量因素和参考依据。第五,目前,还没有发现将故意侵权和情节严重并列为承担专利侵权惩罚性赔偿责任前提条件的立法例。这说明,不将“情节严重”作为承担专利侵权惩罚性赔偿责任的前提条件是一种立法通例。因此,“情节严重”不应当成为承担专利侵权惩罚性赔偿责任的前提条件,建议将“草案”第72条第一款最后一句中的“对故意侵犯专利权,情节严重的”修改为“对故意侵犯专利权的,可以根据侵权情节等因素”。

　　“草案”第72条第一款规定,对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照实际损失、侵权获利或专利许可使用费的倍数合理确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。根据这一规定,侵权人承担惩罚性赔偿金的幅度为补偿性赔偿金的四倍以下,该惩罚性赔偿的幅度过大,容易导致以下弊端:

　　第一,惩罚性赔偿幅度过大,容易导致在惩罚性赔偿金上的同案不同判,也容易导致惩罚性赔偿金畸轻畸重等情况的发生,不利于实现司法公正；容易导致惩罚性赔偿金过高。
        第二,“草案”规定的惩罚性赔偿幅度大大超过美国等发达国家规定的惩罚性赔偿幅度。
        因此,建议将“草案”第72条第一款中的“一倍以上五倍以下”修改为“一倍以上三倍以下”。

　　草案第72条第二款规定,“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予10万元以上500万元以下的赔偿。”与现行专利法相比,该款大幅度提高了侵犯专利权的法定赔偿金额,但由于该规定过于原则、笼统,容易引发下列问题:

　　第一,确定法定赔偿金难以做到公平、合理。由于法定赔偿金的幅度较大,且没有具体标准,容易加剧法定赔偿在司法适用中出现的种种弊端,如法定赔偿金畸轻畸重、法定赔偿金裁判标准不统一等等,导致司法实践中难以公平、合理地确定法定赔偿金。
        第二,没有明确法定赔偿与惩罚性赔偿的关系。由于没有明确法定赔偿与惩罚性赔偿的关系,因此,在司法实践中,必然会产生一系列争议,如法定赔偿的性质是否是补偿性赔偿?在法定赔偿金中,是否可以包含一定金额的惩罚性赔偿金?如果法定赔偿金可以包含惩罚性赔偿金,那么法定赔偿金与惩罚性赔偿金之间应具有什么样的数额关系?这些问题对法定赔偿的正确适用有着重要影响。
        第三,法定赔偿最低不得少于10万元的规定并不合理。

　　为防止出现以上弊端,建议从三个方面对“草案”中的法定赔偿条款进行修改:一是针对发明、实用新型和外观设计,分别规定不同数额范围的法定赔偿金；二是针对不同过错形态规定不同幅度的法定赔偿金范围；三是规定确定法定赔偿金时,人民法院应当合理估算权利人可能受到的实际损失或侵权人可能获得的利益或可能产生的专利许可使用费,以便在过失侵权情形下,裁判的法定赔偿金与实际损失或侵权获利或专利许可使用费的合理倍数相当。