【案情】
江西抚州两名女童钻进私家车玩耍被困，窃贼甲某正欲盗窃该车，却发现打不开车门，遂用铁锤将车窗砸破，忽见车内有两名女童，仓皇而逃，车内进入空气后，两名被困女童得以保命。甲某的行为如何定性？
【分歧】
对于甲某的行为如何定性，存在四种不同意见。
**种意见认为，甲的行为构成盗窃罪（未遂）。理由是甲欲盗车，其砸车窗的行为即已经着手实施盗窃行为，虽然未把车盗走，但是其可以盗走车内财物，但是因为发现车内有两名女童，因意志以外的原因未能得逞，故成立盗窃罪未遂。
第二种意见认为，甲的行为构成盗窃罪（中止）。理由是甲欲盗车，将车窗砸碎后，虽然见到两名女童，但仍可以实施盗窃行为，因为对于车主而言，甲某实施盗窃的行为仍是和平且秘密的，但甲某未继续实施盗窃行为，其属于犯罪的中止形态。
第三种意见认为，甲的行为构成故意毁坏财物罪。理由是甲本欲盗走车辆，但是其实施盗窃的方式是通过砸窗的方式，但是砸窗后并未盗取车辆及车内财物，其破坏车窗的行为造成了车主的实际损失，其行为属于故意毁坏财物罪的既遂。
第四种意见认为，甲的行为成立紧急避险，不构成犯罪。理由是甲在实施盗窃过程中偶然救助了两名被困车内的女童，虽然甲主观上无紧急避险的意识，但这并不妨碍甲的行为成立紧急避险，故甲的行为不构成犯罪。
【评析】
笔者认同**种意见，理由如下：
**，甲某的行为不构成故意毁损财物罪。故意毁损财物罪是指故意毁坏或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪行为人的犯罪目的可能是出于对财物所有人的打击报复或嫉妒心理或其他类似有针对性的心理态度，毁坏财物所有人的财产受到损失。而本案中的甲某只有盗窃的故意并没有故意毁坏财物的故意，更不是为了打击报复等，故甲某虽然破坏了车窗但是不构成故意毁坏财物罪。
第二，甲某的行为不属于紧急避险。紧急避险需要具备五个要件：一是合法权益面临现实危险；二是危险正在发生后；三是出于不得已而损害另一合法权益；四是具备避险意识；五是没有超过必要限度造成不应有的损害。本案中甲没有避险意识，只是在盗车的过程中，砸破车窗后恰巧救助了被困车内的两名女童，甲某的行为属于偶然避险行为。根据主客观相统一的原则，甲某的偶然避险行为在主观上仍然是犯罪行为，只是偶然契合了紧急避险的实施形态。所以，本案中的情况，甲某的行为表现虽符合了要救两个女童，但是偶然避险的行为并不能阻却违法性，故而甲某砸车偷车的行为仍是犯罪行为。
第三，甲某的行为属于盗窃罪未遂。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。本案中的甲某本意就是为了盗窃车辆，其砸车窗的行为属于着手实施犯罪，砸车窗后看见车内有两名女童，故而仓皇而逃。此处甲某是仓皇而逃，是因意志以外的原因未能得逞，而不是犯罪中止，因为犯罪中止是指行为人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。而本案中的甲某并没有自动放弃的意思，而是惊慌而逃，故不属于中止犯。
综上，甲某的行为构成犯罪，具有社会危害性，侵犯刑法保护的法益，属于犯罪行为，构成盗窃罪（未遂）。
