取款时发现柜员机内有别人的卡随后取走5000如何定性

本案证据，对被告人植铭及辩护人认为被告人的行为不构成犯罪的意见作如下评析：

1、

（1）根据银行提供的ATM柜员机取款视频资料及被告人的供述，可以证实被告人植铭在ATM柜员机发现无法插入自己的银行卡，而柜员机上显示可取款界面，其将自己的卡取出后按下取款数目，并将钱和银行卡拿走，其客观上实施了冒用他人信用卡的行为。

（2）根据取款视频资料可以证实：被告人植铭发现被害人遗漏了银行卡在柜员机里即四处张望，其明知被害人李某尚未离开现场但没有告知被害人而是直接按下取款选项进行取款操作，主观上是故意而不是误取；其取款后辩称有致电银行客服，根据视频及手机号码通话记录证实其在取款时间段其并没有打电话给银行，只是拨通了一个三位数短号的号码；被告人植铭在取款后长达半个月的时间里没有将钱交给银行或者报警，没有归还的行为，而是在与父亲通话中得知此事被查才主动到公安局投案。因此，其主观上具有非法占有他人资金的目的。

综上，被告人植铭的行为符合信用卡诈骗罪的主客观构成要件，其行为构成信用卡诈骗罪，对被告人、辩护人的辩解辩护意见不予采纳。

2、被告人植铭虽然是主动投案，但根据视频资料及其他证据证实其并没有如实交代自己的罪行，且根据在案的证据从其客观行为充分反映出其主观上有非法占有他人资金的目的，其予以否认，因此不予认定其行为构成自首。

本院认为，被告人植铭以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人植铭的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名适当，应予支持。被告人植铭已退还钱财给被害人，获得被害人谅解，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》**百九十六条**款、《较高人民法院、较高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、被告人植铭犯信用卡诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币20000元。