法定代表人私用公章借款未还可否向公司追偿？

　　【案情】

　　2006年，钟某取得了齐家岭两宗土地的使用权。随即，钟某与其子设立了福金房地产有限公司。公司设立后，支付了上述两宗土地的出让金，后公司资金周转困难。于是，钟某陆续向他人借贷。

　　2006年12月，作为当时公司法定代表人的钟某向公司员工罗某借款。罗某碍于情面不便推辞，便借给了钟某23万余元，约定借期为一年。钟某向罗某出具了借条，并加盖了福金房地产有限公司的印章。借款不久，钟某便将其在福金公司的股权全部转让给了他人，也一直未偿还罗某的借款。为此，罗某多次向钟某催讨。

　　2008年6月20日，钟某向罗某出具了一承诺函，承诺在2008年8月20日归还所借的23万欠款，并口头约定按银行贷款利率四倍支付利息。但是承诺到期后，钟某仍然分文未还。于是罗某一纸诉状将福金公司、钟某告上法庭，要求二被告偿还其本金及约定利息。

　　【分歧】

　　法定代表人私用公章借款未入账，借款人可否向公司追偿?

　　一种观点认为，钟某的行为是法定代表人超越职权的表见代表行为。罗某的第一笔23万元借款应由福金房地产有限公司偿还。理由是借条上有当时公司法定代表人钟某的签名，并盖有福金房地产有限公司的公章。完全符合表见代表的形式要件。

　　第二种意见认为，钟某的行为属无权代理。钟某在股权转让后已不再是福金公司的股东，也不是公司的法定代表人，其公章是钟某在职务交接过程中私自使用，借来的钱也没有入公司帐务，这笔借款纯属钟某个人行为，福金公司无需承担偿还义务。罗某应向钟某进行要求还钱。

　　【管析】

　　笔者同意第一种意见。理由如下：

　　首先，钟某在向罗某借钱时，出具了盖有公司公章的借条，钟某的行为是代表公司的职务行为。有关法人的性质问题有两种学说：一种是法人实体说，即法人是实际存在的，有自己独立于其成员(自然人)以外的意志。在这种学说下，法定代表人或负责人的行为就是代表行为，即其本身就代表法人。另一种是法人虚拟说，与前者刚好相反，这种观点认为法人实际上是不存在的，只是基于其成员(自然人)的共同意愿而虚拟出来的，因而其高级职员的行为对公司的约束力是依照一般代理原则所决定的，因而公司高级职员的业务行为就是代理行为。我国法律历来是奉行法人实体说的，因此，在我国，公司法定代表人或负责人的业务行为就是一种代表行为，而非代理行为。

　　其次，法定代表人的股权转让行为是法人内部行为，不得对抗善意第三人。这主要是为了防止法人的法定代表人或负责人，利用其内部的制度和章程来否认其外部行为的有效性，从而影响交易安全，增加交易风险，为法人规避法律找到借口。

　　再次，法人应履行相应义务，不得侵犯善意第三人的权利。我国《合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　该案中，钟某代表公司与罗某签订的借款合同成立并已经生效。2008年6月，钟某与罗某达成的还款协议，由于钟某并不是原借款合同的相对人，因此并不影响原合同的效力。且未超过诉讼时效。福金公司应承担偿还罗某23万元借款的义务。至于福金公司在偿还后，还可向钟某进行追索。