合同无效或撤销与物权之救济

　　合同无效或被撤销，原所有权人是享有不当得利返还请求权，还是享有物权请求权？例如，乙向甲购买房屋一套，甲与乙双方履行房屋买卖合同，且乙已向甲支付价金，甲向乙交付房屋且已办理了房屋过户登记手续，后来，甲与乙履行的房屋买卖合同无效或被撤销。那么，甲向乙主张房屋的返还，此时，甲向乙主张是不当得利返还请求权，还是主张物权请求权？权利人之物权如何救济？

　　有学者认为，“物权所产生的动态现象，简称物权变动。物权变动属民事权利的一种，是的核心内容。就其概念的界定，可以从权利主体和权利自身的两个角度进行考察。从权利主体角度考察，所谓物权变动是指物权的取得、变更和丧失；从权利自身角度考察，所谓物权变动是指物权产生、变更和丧失。二者只是在形式上有区别，在实质上并无不同。”

　　有学者认为，“所谓物权变动，指物权的设立、移转、变更和消灭。物权的设立指创设一个本来不存在的物权，比如依据法律行为设定抵押权；物权的移转指将已存在的物权在民事权利主体之间转让，比如依据法律行为出让一项不动产物权；物权的变动指物权在主体不变更的条件下改变物权的内容，比如改变地上权期限或者内容（在我国，如改变土地使用权的期限和内容）；物权的消灭指物权的终止。”

　　笔者同意第三种意见，也即尹田教授对物权变动的界定，但是本文所指的物权变动，是指所有权的转移；本文在引言中所举案例以及当今世界三种物权变动的立法模式纷争都是以买卖合同为例进行争论、讨论的。因此，从这个意义上讲，物权变动是指所有权的转移。而所有权的转移有事实上的转移。如占有、交付，有法律上的转移，如买卖合同、互易合同、赠与合同中所有权归属在法律上的移转得到确认，本文所指的所有权的转移是指法律上的转移。

　　中国大陆学者一般将物权变动立法模式进行两分法与三分法：两分法的物权变动模式将物权变动分为意思主义和形式主义，形式主义又分物权形式主义与债权形式主义。 而三种分法是将物权变动分为物权形式主义、债权形式主义以及债权合意主义（意思主义）。不论是两分法还是三分法，实质上基本相同，没有大的差别。本文采三分法进行论述。

　　意思主义，又称债权意思主义或债权合意主义。即物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成。采此立法模式的国家主要有法国、日本。《法国民法典》第1138条第2款规定：“自标的物应交付之日起，即使尚未交付，债权人即成为所有人，并负担该标的物受损的风险，但如交付人迟延交付，则标的物受损的风险由交付人负担。”该法典第938条规定：“正式接受的赠与，经当事人双方的同意即告完成；赠与物的所有权即转归受赠人。无需其他的交付手续。” 该法典第1583条规定：“当事人双方就标的物极其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人转移于买受人。” 《日本民法典》第176规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力。” 该法典第177条规定：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得之以对抗第三人。” 该法典第178条规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”由此可知，不论是法国还是日本，标的物的交付与登记只产生对抗的效力，物权的变动从当事人达成债权合意（即意思一致）时即已发生。“在物权变动的问题上，法国民法最终将所有权转移的依据交给了当事人成立债权的意思（故又称债权意思主义的物权变动模式）。法国人将所有权的转让抽象化、概念化，认为所有权转让的一般特征，在于其无论采用何种形式，其总是具有抽象化，亦即所有权的转让与标的物的转让不同，标的物的转让具有外部表现形式（如交付），而所有权的转让本身却在客观上无任何迹象发生，无法”自我表现“（谁能看到所有权在当事人之间”移动“？）因此，所有权的转让只能被当事人之间的契约所确认。” “很显然，法国民法上所有权转让的这种抽象化和概念化，完全背离了罗马法的形式主义传统，它符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲求行为形式，民事行为无须司法的或行政的事先授权的倾向。作为个人主义和自由主义思想的贯彻，作为对人的意志的尊重，既然契约权利（债权）可依个人意思而产生，物权关系的变动当然也应当可依个人的意思而产生。” 基于买卖合同，如果说所有权的转移作为物权行为的话，那么法国人将德国民法意义上的债权行为与物权行为合二为一，并没有进行区分。

　　德国学者萨维尼通过观察行人向乞丐的施舍而获得了物权行为的独立性理论。他认为，当某人向乞丐赠与一枚硬币时，移转硬币所有权与交付同时发生，此时某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系，唯一存在的事实上的交付是所有权发生转移。萨维尼认为：“所有权的转移并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与合意，是真正的契约，一个物权法上的物权契约。”

　　物权形式主义是指买卖标的物所有权的移转，除有债权合意（债权合同）外，当事人还需做成一个独立于债权合同之外的物权合意，且以交付或登记等公示形式作为达成物权合意的表现，经交付或登记等公示形式后，物权发生变动。采物权形式主义立法典型的国家及地区有德国，中国的台湾地区。《德国民法典》第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上变更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公正证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局，或者权利人已将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力。”该法典第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。” 该法典第1205条规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。” 中国台湾地区民法主要源于德国，其民法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失、及变更者，非经登记，不生效力。”该民法第761条第1项规定：“动产物权之让与。非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”王泽鉴先生认为，第758条中的法律行为含义为物权行为。基于买卖合同，德国人将债权行为与物权行为进行了区分（区分原则）；且物权行为独立于（独立原则）债权行为。

　　债权形式主义被称“采介于德国物权形式主义与法国意思主义之间的折衷主义。” 其定义为：“物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，便生物权变动的效力。” 采债权形式主义物权变动的典型国家有：瑞士、奥地利、韩国。例如，《瑞士民法典》第714条第1项规定：“动产所有权的让与，应将其占有转移于受让人。” 该法典第656条第1项规定：“为取得不动产的所有权，须于土地登记簿册加以登记。”

　　1811年的《奥地利民法典》第426条规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。”该法典第431条规定：“不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定公共簿册中时，始生转让之效力。此项登记称为过户登记。”

　　中国大陆1980年颁布的《》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”1999年月日10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。” 该法第60条规定：“以出让或者划拔方式取得土地使用权，应当向县级以上地方政府土地管理部门申请登记……。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请登记，有县级以上地方人民政府房地产管理部门核实并颁发房屋所有权证书，房地产转让或者变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……。”《中华人民共和国土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《中华人民共和国担保法》第41条、42条规定：“当事人应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之时起生效” 《中华人民共和国担保法》第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式定立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。” 《中华人民共和国海》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的不得对抗第三人。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前，当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移……。”中国大陆现行的物权法正在审议中，但从中国大陆立法与司法实践中可以看出，中国大陆现行的物权变动模式是意思主义与登记相结合的债权形式主义。物权变动动产采交付生效，不动产采登记生效。但是《民法通则》及《合同法》中“法律另有规定或当事人另有约定的除外”是指法律规定不动产必须登记才发生所有权的转移，如土地使用权的转让、变更，房屋所有权的转让、变更，而当事人的约定是指当事人可以约定，除动产交付以外的其他方式作为动产物权变动的生效要件。但是不动产所有权的转移不能由当事人约定。这就是有学者认为“从我国现行立法来看，我们认为，并没有采取折中主义立法模式，而是采取形式主义与意思主义的混合模式，即有些物权的变动仅因当事人债权意思即可发生效力。”

　　法国的意思主义物权变动模式将债仅行为与物权行为统一，即不区分债权行为与物权行为，正像有些学者认为“此前的立法，特别是普鲁士一般邦法及法国民法常常将债权法上的规定与物权法上的规定相混淆……，此种方法未能符合债权行为与物权行为在概念上的不同，增加对法律关系本质的认识的困惑，并威胁法律的正确适用。” 但是《法国民法典》第1138条第2款却规定：契约成立，标的物的所有权即发生转移。这完全是法律规定标的物的所有权何时转移。德国的物权形式主义物权变动模式将买卖契约区分为债权行为与物权行为，且后者不受前者的影响。萨维尼在其《现代罗马法体系》一书中认为：“司法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约，此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债仅法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人的现实的转移占有与所有权的意思表示……，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地转移所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约……，可是，在所有的事例中，该行为的契约本质大抵被人们遗忘，而未予注意，原因在于那些行为伴随着债权契约，无法将其与债权契约区分开来。比如，一幢房屋买卖，人们习惯上想到的是它是债的买卖，这完全正确；可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约，而且是一个与买卖契约全然不同的契约，由于这一契约与买卖契约不当的混合，又由于不存在债权契约而进行交付的情形甚为稀少，故而人们对之未能仔细的理解和很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里，包含者真正的契约，既存在着让与和受领的意思合致，然而在这里却不存在任何债权。所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗？” 尽管德国民法区分了债权行为与物权行为且萨维尼发现了物权行为，但物权行为与物权变动仍是两个概念，物权行为必须按德国民法典第873条及第929条第1 款的规定进行登记或交付，法律才认可物权进行了变动。以瑞士为代表的债权形式主义的物权变动模式，不承认有物权行为的概念，象法国一样，将债权行为与物权行为统一或合二为一，且不承认物权行为的独立性；但瑞士民法典第714条第1项及第656条第1项却规定了只有动产与不动产必须经过交付与登记才发生物权的变动，以及中国大陆的民法通则第72条也有类似的规定。

　　德国人对物权行为的发现，为近代民法理论伟大发现之一，只有物权行为概念的提出，才有法律行为概念的出现。实际上，当今的人在论证三种物权变动立法模式时，自觉与不自觉地用德国的物权行为、债权行为去论证法国的物权变动立法模式和瑞士的物权变动立法模式。《法国民法典》里没有法律行为这一概念，也没有债权行为的概念；如果非要对法国民法典中的合同进行抽象的话，那么也只能认为法国民法中的合同是一种合同行为，而法国民法中的合同行为概念与德国民法中的债权行为概念含义差异很大。债权行为的概念只有在物权行为概念的对应下才具有确切的含义，因为物权行为的概念是物权的合意即发生所有权转移的意思表示，交付与登记是物权行为的生效要件。也就是王泽鉴先生所认为的“物权的意思表示（包括物权的合意）本身即是物权行为（单独行为与物权契约），登记或交付则为其生效要件。” 而此时的债权行为只能是当事人设立、变更、消灭债权的意思表示。而此刻除交付与登记物权行为生效要件与物权合意以外，债权行为中权利与义务中的履行、给付等概念与法国民法、瑞士民法的履行、给付概念也具有了不同的含义，显而易见，正因为法国民法与瑞士民法及中国大陆民法中在一个契约或合同中，没有区分债权行为与物权行为，契约或合同中已经包含德国民法中契约或合同中的债权行为与物权行为的意思表示。而把交付或登记看成是契约或合同的履行行为、给付行为。然而，德国民法中的物权合意体现在什么地方？孙宪忠教授认为“从德国民法来看，物权行为理论非常强调形式主义的作用，因为物权独立意思表示必须借助于一个确定的形式才能加以认定，这个行式一般情况下就是不动产登记和动产占有的交付……，因为物权行为理论本来意义上包括形式主义原则，即按照一定的形式（不动产登记、动产交付之外，尚有公正、提交登记申请、颁发登记许可证、转移不动产物证书等）确定当事人的独立物权意思表示的原则。” 而王泽鉴先生认为“如果要问物权的独立意思表示在哪里？那么就可以回答说在它的表现形式里，物权的独立意思与不动产登记和动产的占有交付之间的关系，是内容和形式之间的关系。” 如果说物权的合意是以转移所有权为目的的话，这个物权合意的内容就体现在当事人签订的契约或合同中。在当事人签订的买卖合同中，当事人都会约定标的物的转移的方式、地点、时间等内容，包括具体如何交付或登记。当德国人将物权行为从契约或合同中分离出来，作为与债权行为相对应的独立概念时，其物权合意的意思表示已淹没在签订的契约或合同中；既然已经签订了买卖合同，是否有必要再签订一个物权合同呢？为了减少交易成本没有必要再签订一个物权合同。因为将物权行为抽象化、独立化以后，物权合意也独立化、抽象化了，而物权的意思表示此时还是在当事人的主观的内在的意思表示中，客观上无法判断，因此需要一个外在的、客观的、容易让人们（主要是法官）判断的形式，即公示的形式；交付与登记作为抽象的、形式的物权合意的意思表示，也就符合逻辑了；而其他的公示形式如公正、提交登记申请、颁发登记许可证、转移不动产物证书等从逻辑上也顺理成章了。而学者们争论的物权行为是否存在其焦点往往是物权的合意是否与现实生活相契合；赞成者认为物权合意是抽象化、分离化的产物，反对者往往认为根本不存在物权合意。而等至瑞士民法典将物权行为与债权行为重新合二为一，不加以区分，因为物权行为太抽象、太难以理解，作为大陆成文法国家的公民及法律职业者要想掌握物权行为比较困难。但是交付与登记又是物权变动的必要形式，用于公示确保交易安全，且将交付与登记当作事实行为而非法律行为。正像有些学者认为“至于采‘债权形式主义’物权变动模式的国家（不承认物权行为，但规定以交付或者已登记为物权变动的根据），物权变动非由法律行为引起，而是由交付或者登记之事实行为引起，也即交付或者登记之事实，一方面使物权变动的结果发生，同时又使此一物权变动结果公之于世。所以其物权变动的公示一方面是引起物权变动的事实行为的公示，同时也是对物权变动的结果（即物权新的权属状态）的公示”。

　　由以上对三种物权变动的模式分析可以看出，法律的概念需要精确，概念含义需要确定，要遵循逻辑的基本规律。如果对同一概念有不同理解，概念含义模糊不确定，争论者争论的结果往往不能达成共识。只能是盲人摸象，但动都自认为自己是正确的。

　　第三，不动产登记与其他几种公示形式关系。如果一项不动产交易，交易双方如果采取了公正、提交登记申请、颁发登记许可证、转移不动产物权证书等形式后，因为也产生了物权变动的效果，是不是就不需要登记了呢？显然不是。笔者认为，公正、提交登记申请、颁发登记许可证、转移不动产物权证书等公示形式，只在交易双方产生物权变动的效力，但不能对抗第三人，基于买卖合同，如果出卖人将不动产又转让给第三人，且进行了登记，那么登记的效力显然要高于其他公示的形式。由此看来，不动产物权变动登记是原则，公正、提交登记申请、颁发登记许可证、转移不动产物权证书是例外。

　　17 世纪、18世纪经过资产阶级思想家的启蒙，自由、平等、人权和法治等法律观念已深入人心，天赋人权、社会契约、人民主权等思想成为法国人民的公理，也成为资产阶级的法治原则。法国民法典是法国大革命的产物，是人权宣言在法律上的体现，充分展现了个人主义、自由主义，反对对个人自由的任何干涉；法国民法典确立的所有权绝对和契约自由、个人责任三大基本民法原则，是个人主义思想充分体现；有些学者认为“法国民法典是个人主义、自由主义的民法，贯彻了意思自治原则，意思自治包含有几层含义，第一，废除了古代的形式主义。第二，不许国家干预个人的意思自由。第三，讲求个人的真实意思。法国民法典的意思主义（典型的规定第1583条，买卖的合意成立后，即使标的物商未交付，价金商未交付，合同即告成立，标的物所有权即转移），是近代民法法律行为理论的核心。” 有些学者认为：“其一，经济因素。法国民法立法当时，工业体制尚未成熟，农业上不动产金融之需求，亦不迫切。故无实施公示，以建立经济信用之必要。其二，思想因素。法国尊重自由主义，尤其是个人主义兴起后，个人意思之尊重、法律行为之成立，自然应以当事人意思合致为已足，不应另需一定之方式。况不动产若采登记制度，政府更可借以积极介入私人之交易活动，从而与争取自由之思潮完全相背。其三，保守因素。物权变动以公式为成立或生效要件，则使法律关系明确，动产和土地交易因此活跃化，但此乃保守之家族最不愿见到的。” 笔者认为，对个人自由的尊重固然是一个重要方面的原因，另一个原因是，1789年发生了法国大革命，诞生了《人权宣言》，其主要内容是：天赋人权、三权分立、法律面前人人平等、无罪推定、私有财产权神圣不可侵犯等内容，并且将《人权宣言》作为 1791年法国第一部宪法的序言。而《人权宣言》的内容表现出对公权力（政府、法院、立法）极不信任，唯有用宪法去约束公权力，保护私人权利。因此公权力对私权利的干涉是不能接受的，所以物权变动意思主义模式是思想、文化、经济的综合产物，也是那个时代法国人法律思想、意识在法国民法典中的反映。

　　德国民法典所确认的物权形式主义物权变动立法模式是当时德国人思想观念及公权力对私权力干预在法律上的反应。19世纪后期，德国已在工业发展和增长率方面超过了英国和法国……，德国的工业化生产无论是在生产的规模上还是在生产的社会化程度上都达到了很高的水平，德国的社会结构也随之发生全面深刻的转变，经济活动的重点日益从农业向商业和工业转移，在这个国家起主导作用的是具有自由主义倾向的大市民阶层。因此，《德国民法典》起草者心目中的民事主体形象不是农民、手工业者、小业主和小作坊主，而是拥有较强经济实力的企业家和农场主。物权形式主义的物权变动模式，就是在这一社会背景下，着眼于对现代盛行的交易形式——信用型契约的规制，它明显与《法国民法典》将特定物的买卖作为规范的一般对象不同，是将种类物的买卖作为规范的一般对象，这反映出《德国民法典》制定当时，信用交易的发展使债权和物权的成立时间和职能上发生分离。在《德国民法典》制定之际，工业体制业已建立，且德国在政治思想上素以绝对主义著称，国家对私人交易活动的介入，实属平常。况16世纪以来，物权信用没落，30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题，使得不动产信用急需以强有力的法律制度加以规制，以提升经济信用确保交易安全。在这种形势下，急需国家积极介入不动产交易，对之加以监督，不动产采登记制度正好符合这一要求。《德国民法典》采纳物权形式主义的物权变动模式，它一方面继承了罗马法的传统，变为当事人之间单纯的合意经发生债权关系并不能发生物权转移的效力；另一方面为克服普鲁士1783年一般抵押令和1794年普通邦法所确立的不动产转让的实质审查制度所带来的种种弊端，又在继受日耳曼法的基础上，超越了罗马法，提出了物权契约理论。从而使登记官的审查对象、从债权合同转向物权行为，克服了实质审查主义制度所带来的国家对市民生活干预过度的弊端。

　　法国民法典结构形式是由导言，第一篇人，第二篇财产及对于所有权的各种限制，第三篇取得财产的各种方法。导言相当于德国民法典的总则。因为法国民法典并不区分债权行为与物权行为，导言中也没有法律行为的概念。也可以说导言（总则）中没有法律行为的概念，也就没有必要区分债权行为与物权行为；而德国民法典的结构形式分五编。即第一编总则编，第二编是债权法，第三编是物权法，第四编是家庭法，第五编是继承法。德国民法典以立法技术高超著称，其结构严谨，逻辑性强，概念精确一致。由于德国民法典按罗马法概念对“对物法”和“对人法”进行了相对的区分，也就对债权行为与物权行为进行了区分，由此抽象而产生了总则篇中的法律行为。法律行为是物权行为与债权行为的上位概念。事实上，法律行为是德国民法典中的特有的概念。所谓“法律行为，德国法理论不仅仅是指通常意义上的买卖和租赁类型的债权契约。而且还有所谓的‘物权合意’，即根据德国法，当事人为实现物权的转移或在某一他人之物上实现物权，必须达到意思一致。‘法律行为’还包括‘家庭法’中的契约，如收养契约或结婚合意，后者是相爱者在结婚仪式上向户政署官员宣布的，最后‘法律行为’还包括遗嘱的设定、契约的解除与撤销以及股份公司的股东大会用以批准增加资本的决议。”

　　法律行为正式来自于物权行为与债权行为，且是物权行为和债权行为的上位概念，从逻辑上讲，有了法律行为也必然有物权行为与债权行为。“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定司法效果的法律事实。” 德国民法典为什么要有法律行为的概念？笔者认为，掌握法律行为的概念可以使学习德国民法典变得相对容易，可以正确理解其他各编的概念，如债权行为、物权行为、婚姻行为、继承行为等，同时，法律行为还是解决复杂的各种法律关系的钥匙。大陆成文法的缺陷之一是：不可能穷尽生活中、社会中的各种法律关系。如果遇到法律规范没有涉及到的领域，发生纠纷该如何解决？而法律行为可以解决法律规范没有规范的领域，让法官有一定的自由裁量权，起到了民法的基本原则的作用，因为法律行为有构成要件，相对民法的基本原则来说要具体些，且其含义确定，容易掌握，因此它要比利用民法的基本原则裁判更容易；所以说，债权行为与物权行为和法律行为在逻辑上如此紧密，它们三者（债权行为、物权行为、法律行为）缺少了任何一个，德国民法典体系将不复存在。

　　瑞士民法典结构安排是五编制，即第一编人法，第二编亲属法，第三编继承法，第四编物权法，第五编债务法。瑞士民法典除语言风格受法国民法典影响，而其结构受德国民法典影响较大，所以被学者们归类于德意志法系。瑞士民法典没有总则编，也没有法律行为的概念，尽管有物权法编和债务法编，但物权行为的概念在瑞士民法典中没有产生，瑞士民法典是民商法合一的法典，具有民商法合一的代表性。德国民法太抽象，太难理解了。完全照搬德国民法，只有中国台湾地区以及20年代苏联个别加盟共和国。瑞士民法典是法国民法典和德国民法典折中的产物，其物权变动模式不区分债权行为和物权行为，但是交付和登记又是物权变动的形式要件，在这一点与德国民法典的公示形式相同。

　　合同无效或撤销后，以在引言中买卖房屋的合同为例，出卖人请求买受人返还所有权是物权请求权？还是不当得利请求权？或者物权请求权与不当得利请求权的竟合？三种物权变动立法模式对出卖人的救济手段不同。所谓“请求权乃要求特定人为特定行为（作为、不作为）的权利。” 请求权由德国法学家温德赛由罗马法上的 actio发展出来的概念，认为于诉讼（公权）外，尚有实体法的请求权（私权）。按王泽鉴先生对请求权分类，请求权可分为 ：

　　在这里不当得利请求权实为不当得利返还请求权，属债权请求权；。而物权关系上请求权含义也即物权请求权。物权请求权按中国大陆现行法律进行分类又包括所有权返还请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权。

　　法国意思主义物权变动立法模式中，当合同无效或撤销时，也即合同设立的原因行为无效或撤销时，由于法国民法典规定了合同成立即发生物权变动，因此，当合同无效或撤销时，物权自然恢复到原有的状态，原所有权人仍享有标的物所有权，当此时，基于买卖合同，买受人占有出卖人的标的物时，出卖人向买受人行使物权请求权，毕竟此时出卖人是标的物的所有权人。

　　德国的物权形式主义物权变动模式，由于德国民法典区分了债权行为与物权行为，物权行为具有独立性、无因性；当合同（债权行为）无效或撤销时，一个已将标的物交付或登记的物权行为仍然有效，这就是萨维尼所称：“基于错误的买卖契约不得撤销，一个源于错误的交付也是有效的；错误对物的交易不产生影响，这是对无边无际的不安定与恣意交易的唯一保护途径。” 合同设立（成立）的原因行为无效或撤销，不影响物权行为，物权行为所生交付或登记仍然有效；基于买卖合同，标的物所有权仍然由买受人享有；此时，出卖人只有向买受人提出不当得利返还请求权，以实现对出卖人物权的保护。正象有学者分析的那样：“根据物权行为理论，即使原因关系无效或被撤销，基于该原因关系展开的物权变动只要其本身无瑕疵就仍然有效，当然发生给付标的物所有权移转的效果。此刻，虽然不存在给付原因，为给付行为者也不能以所有权返还之诉请求受给付者返还标的物，而受给付方无法律原因，继续保有标的物也违背公平原则，故法律赋予给付方不当得利请求权，以维护当事人的利益平衡，此即德国学者 dernburg所谓‘不当得利制度乃立法者用来治疗物权行为无因性病端的制度’。” 不当得利制度在德国民法中有了不同其大陆法其它国家民法典特殊功能，是物权的一种有效保护制度。

　　瑞士的债权形式主义物权变动模式，包括中国在内，当合同无效或撤销时，基于买卖合同，出卖人如何行使请求权？学者们有不同的观点，有学者认为：“无论依法国的意思主义或者瑞士的债权形式主义，当事人之间的债权关系均是所有权转移之发生的直接原因，债权关系的效力或者直接决定所有权转移是否发生（依意思主义，所有权因成立而转移，如债权关系无效或撤销，所有权无从发生转移），或者直接决定交付或者登记的效力亦即所有权移转效力（依债权形式主义，所有权因交付或登记发生转移，但交付或登记系债权关系的履行行为，如债权关系无效或撤销，交付或登记自始无效，即自始不发生所有权转移的效果）。” 由此可见，此观点认为，基于买卖合同，合同的无效或撤销后，出卖人享有向买受人主张物权请求权。至于中国大陆的物权变动模式，除动产允许当事人约定即意思主义外， 不动产物权变动与瑞士债权形式主义相同。

　　法国意思主义物权变动模式，在合同设立法律行为中，不区分债权行为与物权行为，物权的变动自合同成立时就发生变动，从逻辑上讲，合同成立是物权发生变动的充分必要条件，当合同的无效或撤销时，物权不发生变动也是合同无效或撤销（包括不成立）的充分必要条件，合同的不成立、无效或撤销，也就不发生物权变动，因此，原物权人仍是标的物的所有权人，原所有权人向占有人主张物权请求权顺理成章。

　　德国物权形式主义物权变动模式，在合同设立法律行为中，将合同区分为债权行为与物权行为，物权行为具有独立性、无因性，交付或登记是物权变动的必要要件，当合同不成立、无效或撤销时，不影响物权变动效果，债权行为与物权行为及物权变动没有因果关系；标的物的实际占有人是所有权人或者是名义上的所有权人；但是实际占有人或者名义上的所有权人对标的物的取得没有法律或合同的依据，因此，原所有权人当然可以向实际占有人或者名义上的所有权人主张不当得利请求权，依保护原所有权人的权益。

　　持该观点的学者认为，交付或登记是合同的履行，既然合同的无效或撤销后，自然履行也是无效的履行。这种观点的弱点是没有考量登记这一公权力的行为。因为，债权形式主义物权变动特别是不动产变动是在公权力登记以后，才发生物权变动的效力。如果说动产交易合同因无效或撤销，由于动产的物权变动是交付，不需要公权力的介入，那么这种观点还是成立的，但是不动产的物权变动因为有公权力的介入，情况就大不一样了，设想一下，如果一个房屋买卖合同，房屋所有权经登记已由出卖人转移买受人，此时，合同的无效或撤销，按此观点，出卖人向买受人主张物权请求权，买受人也同意将房屋返还给出卖人，是不是买受人返还房屋的意思表示与出卖人接受房屋的意思表示一致，房屋归属从法律形式上就属于出卖人了呢？显然不是，出卖人（原所有权人）要想重新获得房屋权利归属，仍然要进行变更登记；只有经过变更登记才发生物权变动的效力。如果出卖人向买受人主张物权请求返还房屋，买受人拒绝返还，出卖人只有向人民法院起诉主张要求买受人返还房屋，经法院判决，判决书生效之日，出卖人才重新获得房屋所有权。而此时，判决书的判决是基于一个非法律行为产生的物权变动，而非法律行为。如果在法院审理过程中或者在判决生效前，或者判决生效后，原告（出卖人）变更登记前，被告（买受人）将房屋处分，如将房屋抵押、转让给第三人，其处分行为是否有效？如果第三人是善意的，且房屋已进行了登记，抵押、转让行为有效，在国外大陆法国家，判决书生效前或生效后，登记（抵押、转让）都具有对抗效力。

　　从另一个角度讲，债权形式主义物权变动模式毕竟与意思主义物权变动模式不同，如果按原所有权人享有物权请求权的观点，那么这与意思主义物权变动模式还有什么区别？但是，意思主义物权变动效力发生在合同成立时，而债权形式主义物权变动发生在公权利登记时，因此，从理论上、逻辑上，合同的无效或撤销后，原所有权人享有物权请求权的观点是欠缺的。

　　持该观点的学者认为，债权形式主义物权变动模式是意思主义物权变动模式与物权形式主义物权变动模式折衷的产物。按法国意思主义，合同设立的法律行为不区分债权行为与物权行为，登记无非是合同的履行，当合同无效或撤销后，登记这一履行行为自然无效，且从保护原所有权人的利益出发，原所有权人应享有物权请求权。但按物权形式主义，登记是物权变动的必要要件，只有登记才发生物权变动，而债权形式主义物权变动模式也是登记才发生物权变动，在物权变动形式要件上，债权形式主义物权变动与物权主义物权变动是相同的，从这一点上，既是合同无效或撤销后，从法律形式上，基于买卖合同，买受人仍然是所有权人或名义所有权人，因此，无论从法理上，逻辑上，此时，原所有权人享有不当得利请求权更能讲的通；从保护原所有权人角度讲，多一个保护也许对原所有权人更有利。笔者认为，无论是法国的意思主义物权变动模式，还是德国物权形式主义物权变动模式，当合同无效或撤销后，原所有权人只有一种请求权，即物权请求权或者不当得利请求权，原所有权人享有两种竟合的请求权时，在司法实践中，必然带来混乱。因为物权请求权与不当得利请求权（债权请求权的一种）有本质的差别，例如，物权请求权的范围要比债权请求权广泛；物权请求权的优先性（取回权）；物权请求权不适用诉讼时效、过错等。而不当得利请求权适用诉讼时效、不具有取回权等。问题是，当原所有权人起诉到法院向买受人主张返还房屋所有权时，法官从原告（原所有权人）起诉状的诉讼请求和事实理由中，该如何判断原告（原所有权人）选择的是物权请求权还是不当得利请求权？法官根本无法判断原告的选择，特别是当被告（买受人）破产时，法官如果想保护原告（原所有权人），他或她就可以认为原告（原所有权人）主张了物权请求权，当法官想要公正地保护其他债权人时，他或她就可以认为原告（原所有权人）主张了不当得利请求权，只有终止诉讼程序让原告（原所有权人）申报债权。这种主张在理论上的模糊，将导致法官主观上臆断，损害司法公正。这是这种观点致命的缺陷。从逻辑上讲，这种观点也将导致一种结果是两种原因造成，这是否印证了物权行为的存在？

　　从另外一个角度来看，过度地保护了原所有权人利益，也必将损害第三人（如果买受人将房屋转让给第三人）利益，然而，现代社会的发展，交易安全的保护（即第三人保护）显得更重要，法律、法官都应平衡各方的利益，以符合现代社会发展的潮流。

　　持该观点的学者认为，债权形式主义的物权变动与德国的物权形式主义的物权相同，都是采登记（指不动产）生效形式，因此，当合同无效或撤销后，原所有权人享有不当得利返还请求权，笔者同意这种观点；这种观点从法理上、逻辑上都能讲的通，但是有一个问题就是，德国民法只所以采不当得利请求权作为保护物权的一种手段，还有一个技术上的原因，即德国的法院是法定的公示机关，当法院判决后，判决书生效之时，不动产登记自然同时变更且产生公示的效力。而在中国大陆，不动产登记有多个部门完成，法院的判决，许多登记部门并不知道，当此时，买受人又将房屋处分时，必将导致经济秩序的不稳定。统一登记机关显得非常重要。

　　2005 年7月8日，全国人大常委会办公厅颁布《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见的通知，且公布了《中华人民共和国物权法（草案）》，其中第三章物权的保护第38条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿。”从这一条中，看不出当合同无效或撤销后，原所有权人享有物权请求权还是不当得利请求权。因此，需要法律明确或者日后司法解释明确。《中华人民共和国物权法（草案）》第4条规定：“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记可取得物权的，依照其规定。”第32条规定：“因人民法院的法律文书，人民政府的征收决定等行为导致物权设立、变更、转让和消灭的，自法律文书生效或征收决定等行为生效时发生效力。”第4条与第32条如何衔接？如果人民法院诉讼过程中或法律文书生效前，以及法律文书生效后，基于买卖不动产合同，不动产经登记后，因买卖不动产合同无效或被撤销，按第4条规定，登记簿上记载的仍是买受人，此时买受人如果处分不动产，对第三人如何保护，以及效力如何？第111条善意取得制度是否适用此中情形，《中华人民共和国物权法（草案）》规定的不清楚。

　　5 尹田《物权法理论评析与思考》第18页，北京，中国人民大学出版社，2004年。尹田认为：“基于对物权变动发生根据之不同认识和做法，民法上形成各种具有差别的制度模式，其被大致区分为两大类即‘物权变动的形式主义’与‘物权变动的意思主义’。”而物权变动的形式主义中，又包含‘物权变动的形式主义’与 ‘物权变动的债权形式主义’两种类别。

　　6 参见梁慧星、陈华彬《物权法》（第二版）第69页，北京，法律出版社，2003年。该书认为：“迄至20世纪初叶，大陆法系民法就物权变动如何发生变动业已形成了”三足鼎立“规制格局。即以德国法为代表的物权形式主义。以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义，以及以法国、日本为代表的债权合意主义（意思主义）。”

　　15 参见梁慧星、陈华彬《物权法》（第二版）第58页，北京，法律出版社，2003年。转引刘得宽《民法诸问题与新展望》，五南图书出版社1979年版，第 468页。刘得宽《民法诸问题与新展望》一书，中国政法大学出版社2002年版第529页：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般法以及code civil，常将债权法之规定与物权法之规定相混——。此乃洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”前后两版本，引用时发现文字有点出入。笔者注。

　　31 转引尹田《物权法理论评析与思考》第194页，北京，中国人民大学出版社，2004年。注释①广濑稔《无因性理论的考察》载《法学译丛》第72卷第2号。肖厚国博士论文《物权变动研究》未刊稿，第77页。